4、下落不明或住址不清的被告如果既未应诉又未出庭的,法院该如何判决?
在公告送达后,即便被告在指定期限内未提交答辩状等应诉材料,但法院并不知道被 告是否会出席开庭审理(注:我国法院的公告送达一般是将应诉通知和开庭传票同时进 行公告的,因而该公告期满,同时产生计算应诉期限和出庭时间的效果。),所以,开 庭审理仍须按照公告确定的期日进行。此时可能出现两种情况:一是被告出席了开庭审 理;二是被告仍然没有出现。就前者而言,自应按照通常的诉讼程序进行开庭审理。至 于第二种情况,法院应当进行缺席审理,责成原告对其主张的事实提供证据材料,并适 时地向原告进行询问。经过对证据材料的审查,法院认为原告提供的证据材料没有疑义 ,能够达到证明要求,且诉讼请求具有法律依据的,应当判决原告胜诉,反之,则应判 决驳回诉讼请求。总之,在被告下落不明或住址不清、既未应诉又没有出庭的情况下, 法院的判决仍然应当以事实为根据,以法律为准绳。所不同的在于对事实的认定只根据 原告单方面提供的证据来确定,而且,由于没有被告的质证,对证据材料的采信和案件 事实的认定方面背离客观真实的几率加大。然而,比之于那种“视为自认”的理论而言 ,这种立法选择已经最大化地降低了产生背离客观真实的判决的几率。需要指出的是, 如果公告送达后,被告如期应诉,但至开庭期日时未出席开庭审理,则应按照不出庭的 情况处理,本文在后面将有论述。
二、对被告既不应诉又不出庭的缺席审判程序
此种情况以被告并非下落不明或住址不清为前提,即在法院已经依法送达应诉通知书 和开庭传票后,被告无故不应诉和不出庭。法院依法送达应诉通知书和开庭传票后,可 能出现三种不同的情况:一是被告虽然没有进行提交答辩状等应诉行为,但却出席了开 庭审理;二是被告虽然进行提交答辩状等应诉行为,但却无故不出席开庭审理;三是被 告既未进行提交答辩状等应诉行为,又无故不出席开庭审理。对于第一种情况,被告丧 失对原告起诉状的内容主张不同意见的答辩权,但仍然享有出席开庭审理的权利,并有 权对原告出示的证据材料进行质证的权利和对案件的法律适用发表意见的权利。对于第 二种情况,应当按照无故不到庭的情形处理。至于第三种情况,既需要厘清一些理论问 题,又需要完善相关的立法。
首先,如果被告并非下落不明或住址不清,且已收到法院的应诉通知书却逾期无故不 应诉的,能否推定对原告主张的事实和诉讼请求已经自认?有观点认为,提交答辩状是 被告的义务,如果被告逾期不提交答辩状,视为承认原告主张的事实和提出的诉讼请求 。这种“义务说”很有点对无故不应诉的被告实施惩罚的意味。但笔者认为,从理论上 讲,作为对抗起诉的答辩不应当视作被告的诉讼义务,其应当是被告的诉讼权利,唯有 作为诉讼权利,才能使被告具有对抗原告起诉的手段,才能使双方当事人处于平等的诉 讼地位。但是,基于诉讼公平和诉讼效率的需要,被告对原告起诉状所主张的事实和提 出的诉讼请求的答辩权的行使时间原则上限于开庭之前,目的在于通过答辩状的提交整 理争点和缩小当事人举证的范围,进而降低诉讼成本,提高诉讼效率。如果被告逾期不 行使提交答辩状的权利,即丧失对原告主张的事实和诉讼请求提出异议的权利。但问题 的关键是:被告丧失答辩权是否就等于对原告主张的事实和诉讼请求给予了自认?从德 国和日本的民事诉讼法的有关规定看,其自认的规定都是以被告不出庭或虽出庭但不为 辩论为适用前提。[1]P99笔者认为,立法不应采纳“视为自认”说,理由是:“视为自 认”说的成立必须以被告的质证权前置为前提——即被告的质证权与答辩权是合一状态 的,然而这是不可能的。应诉中的答辩仅针对起诉状所陈述的事实和诉讼请求,并不针 对原告的证据材料和法律的适用问题。事实上,被告在收到应诉通知书时并没有同时收 到或全部收到原告提交的证据材料,因而答辩权本身不可能针对证据材料。因此,被告 逾期不应诉,丧失的只是对起诉内容提出异议的权利,但并未丧失对原告提交的证据材 料的质证权,也不应该丧失对法律适用问题的辩论权——法律适用不是起诉状的必备内 容,实践中许多起诉状只陈述事实并不阐述法律适用问题,故答辩权也并不必然要针对 法律适用问题,所以,丧失答辩权不等于丧失对法律适用问题的辩论权。既然被告依然 享有质证权,那么,被告对证据材料的质证结果有可能使原告主张的事实不能成立,但 如果采用“视为自认”说,势必会使背离客观真实的判决的几率加大,而这是有悖于诉 讼公正旨意的。再者,就民事诉讼基本原理“谁主张谁举证”而言,原告主张的事实是 否成立应当由他自己证明,被告没有证明其主张是否成立的义务。因而,即便是被告放 弃答辩权也不能免除原告的举证责任。既然原告举证不仅仅是权利也是义务,那么,对 其主张举出证据并加以证明是应然之责,被告是否答辩并不影响其是否存在,也不能以 被告是否答辩来确定其真伪,而必须在法庭上进行质证。“没有经过质证的证据是不能 作为认定案件的根据的。”[2]故此,被告收到应诉通知书却无故不应诉时,不能必然 产生对原告所主张的事实和诉讼请求的自认,原告仍然需要承担举证责任,被告依然享 有出庭的权利和在法庭上对原告出示的证据材料的质证权。