1.从保护本国消费者的目的出发,适用“经常居所地”的表述是否能真正达到保护的目的?《法律适用法》开宗明义,规定消费者合同适用消费者经常居所地法律。尽管如前所述,采用“经常居所地”的属人法表述符合目前国际私法立法的新趋向,但鉴于我国的经济发展水平和法律健全程度,外国经营者对我国消费者造成伤害引发诉讼时,根据《法律适用法》的条款应适用我国的实体法,但我国有关消费者保护的立法现状,实在难以担当如此重任。由于中国消费者保护法的欠缺及低水准的消费者保护水平,我国消费者已经付出和正在付出代价,2000年5月和2001年3月,日本东芝笔记本电脑软驱缺陷威胁用户软盘资料的安全,日本东芝笔记本电脑公司对美国与我国消费者的差别待遇就是典型的事例。[5]一部已经适用了近20年的《消费者权益保护法》已不适应我国经济社会发展的新情况,修订中的《消费者权益保护法》迟迟不能出台。从修订征求意见稿看,[6]尽管吸收了国外一些先进的制度和经验,但无论是赔偿机制还是赔偿数额都不及发达国家的水平。
2.消费者单方选择法律的可行性和操作性。消费者合同的条款通常由经营者律师起草,倾向于经营者。消费者通常不去读这些条款,即使读了也不完全清楚条款的意思。相对小的交易金额和相对不怎么经常发生的购买,使得消费者在进行交易之前不会去找律师帮忙审阅买卖合同;再者消费者对商品的了解不及经营者,鉴于此,有学者称“那不是真正的交易”。[7]经营者在占有优势、缺乏合理性的情况下确定交易条件,消费者面对经营者提供的附合合同,要么接受,要么走开。在这种情况下,消费者选择法律的权利如何实现,在订立合同时,还是纠纷发生后?如果在订立合同时需要与经营者协商,能否达成一致不得而知;在纠纷发生后,那么法院首先要先确认消费者合同法律选择条款的无效,然后再由双方达成新的一致意见,决定法律适用,以体现合同的公平原则。而这又如何操作?又是未知数。有待法院在适用新法时提供答案。
3.保护消费者,经营者的利益是否需要兼顾?我国的消费者在受到外国经营者损害的同时,我国的经营者在对外贸易中也会发生伤害其它国家消费者利益的事情。国家一方面要保护消费者的利益,使本国消费者享受到与他国消费者同等的利益,享受世界统一大市场带来的福利,但与此同时,我国经营者的利益是否需要兼顾?在对外贸易中,我国经营者出口商品和服务受到了欧美国家先进完善的消费者保护法律的严峻挑战,当我国商品投入到发达国家,对其消费者造成损害引发诉讼时,作为被告的中国经营者不得不承担严格的产品责任。这就使消费者的利益与本国经营者的保护形成了一组难以解决的矛盾。如何平衡两者的利益是立法者必须面对的难题。《法律适用法》第42条虽然在第2款中针对流动消费者规定,经营者在消费者经常居所地没有任何与消费相关的活动时,可以适用商品提供地法,但第1款把适用“消费者经常居所地法”作为原则性规定予以确定,对保护我国经营者的利益不是太“给力”。