通过以上的述评,我们想要说明的是:清代州县的民事审判活动仍不能算是严格的依法判决,但与现代意义上的调解也存在重大区别。抛弃学理上的争论,从一般的意义上,可将其看作是一种由地方官单方主导,以情理为基础,以责罚为后盾的“调处”式纠纷处理方式。[19]这也就是说,即便到了清末修律前夕,中国民事诉讼制度的基本特征仍然没有实质性改变。
二、修律的历史背景
中国法律“诸法合体”的状况一直持续到20世纪初。直到1903年沈家本主持法律馆,开始修订新律时,单独的民事诉讼法才提上了立法议程。从这时起到清王朝灭亡,法律馆曾修订了数部民事诉讼法或与民事诉讼有关的法律,虽然其中的大部分未获颁行,但这些立法活动给中国后来民事诉讼制度的发展带来了深远的影响。从这个意义上,可将清末修律看作中国民事诉讼制度现代化的开端。清末修律是中国近代史上的一次规模巨大的法律变革,民事诉讼法的修订只是其中的一个环节,因此我们在回顾这段时期的民事诉讼立法时,首先应了解整个清末修律的社会背景。
过去史学界的主流观点认为,包括修订新律在内的清末新政是清政府为抵制革命、维持统治而设的一个骗局。但近年有学者认为,清末新政是一次“失控的近代化改革”,在中国近代化的历程中,占有承前启后地位。[20]这些观点可能都不错,但其中的分歧却是明显的,这种分歧提醒我们:如果以一种多元的视角看待这段历史,或许会对其有更完整的认识。基于这种立场,我们拟从以下三个方面来分析清未修律的历史背景。
(一)西方法律思想的引进,为修律提供了观念的基础
事实上,在清末修律之前,批判旧有制度,倡导西方法治的思潮已是由来已久。早在鸦片战争前后,龚自珍、包世臣就对清朝的律例和司法制度提出了激烈的批评;而主张“师夷长技以制夷”的魏源更是变法的积极倡导者。[21]19世纪末,资产阶级改良派将变法的思想推向了一个高峰。梁启超认为“,法行十年、或数十年、或百年而必敝,敝而必更求变,天之道也。”严复根据“物竞天择,适者生存”的理论,指出,“如今日中国不变法,则必亡是已,??早一日变计,早一日转机,若尚因循,行将无及。”康有为则明确指出,真正的变法“须自制度法律先为改变始”,并提出修改刑律,制订民法、商法、诉讼法等一系列主张。[22]
在清朝统治集团内部,也出现了洋务派的某些局部变法主张,比如主张鼓吹“中学为体,西学为用”的张之洞,其所谓的“西学”,就不仅包括西方的自然科学、生产技术,也包括与西方国家交往所需要的外国政治、法律知识。张氏曾言,“虽孔孟复生,岂有议变法之非者哉?”[23]表明他是赞同在不动摇封建伦理纲常的前提下,对当时的政治法律制度作某些变革的。从以上的介绍可以看到,在19世纪下半叶,中国有一批知识分子(包括一些士大夫)已认识到了清朝法制的落后是导致中国国力积弱的重要原因,从而不同程度地主张引进西法、改革旧制。这无疑为20世纪初的“变法”奠定了观念的基础。正是有了这样的基础,1901年慈禧以一道上谕表明变法“决心”后,才会出现“朝野上下,争言变法”的局面。
(二)就清政府而言,修律是其为维持统治而不得不做的选择
如前所述,在鸦片战争之后的几十年里,各种变法主张不可谓不多,但是直到1901年以前,这些主张从未被当权者真正地采纳,历时仅百日的维新变法,更是被顽固派血腥镇压了。但仅仅过了两年,在经过了义和团运动与八国联军进犯北京两次重创后,清政府却捡起了“戊戌变法”的旗帜;那个曾经顽固坚持“祖宗之法不可变”的慈禧太后,现在居然诏令天下,说“世有万古不变之常经,无一成罔变之治法”了。这种近乎戏剧性的转变再清楚不过地告诉我们:清末修律实在是清政府面对内外交困的形势,为了延缓其统治而不得不作的选择。正如后来的一篇政论文章所言,此时的慈禧“,既内恐舆情之反侧,又外惧强邻之责言,乃取戊巳两年初举而复废之政,陆续施行,以表明国家实有维新之意。”[24]前后两种截然不同的姿态,都是服务于同样的目的:镇压戊戌变法是为了清王朝的统治,推行新政同样是为了清王朝的统治。关于这一点,出洋考察大臣载泽的两份奏折中体现的最为清楚。在光绪三十一年(1905年)的一个奏折中,载泽等人断言:“君主立宪政体,利于官君、利于民,而独不便于官也。考各国宪法,皆有君位尊严无对,君统万世不易,君权神圣不可侵犯诸条。而凡安乐尊容之典,君得独享其成,艰巨疑难之事,君不必独担其责。”[25]光绪三十二年(1906年),在一份密折中,载泽对此作了进一步阐发。针对某些大臣以维护皇权为由反对君主立宪的论调,载泽批驳道,这些人并不是为了维护皇权,而只是为了一己私利,因为立宪惟一不利的便是“官”。“不知君主立宪,大意在于尊崇国体,巩固君权,并无损之可言”,并以日本为例对此详加论证。载泽认为君主立宪的最大好处,“一曰皇权永固”“,一曰外患渐轻”“,一曰内乱可弭”。[26]这一番“可行性论证”,可谓是说到了清廷统治者的心坎上。