三、传统与现代司法依据为何会有差异：一个尝试性的解释
从上文的比较中，可以看出传统型与现代型司法在裁判依据方面存在的差异着实不小。在这里，我将尝试回答它们之所以出现差异的原因。当然最有解释力的，是马克思主义的辩证唯物主义。因为裁判依据属于上层建筑的范畴，它是随着司法制度来自整个国家公权力的配置的变化而变化的。而国家权力结构性的变化主要是因为经济原因而引起的，正是在这一点上，马克思与韦伯发生了一些歧异(虽然两者的共同性也远远超过了我们目前所意识到的)。
如果作这样的解释，无疑是太空泛了，而且根本没有解释力。这里我将细化马克思以及韦伯的观点，对这一问题进行解释。
关于从传统社会到现代社会的变迁，尽管自圣西门以来就有很多种解释，比如藤尼斯(Toennies，F)、齐美尔(Simmel，G)、贝克、韦伯等等，但是这些解释都有一个共同点，根据韦伯的说法，就是现代社会经过了一个“去魅”(disenchantment，entzubauer)。虽然对这一过程的实际发生情形的解释不一样，比如韦伯偏重于基督教的先知对巫术的改革，信教精神带来的世界的合理化(理性化)，[43]而齐美尔则偏重于货币使人际关系的理性化与客观化。[44]但是在现代社会理性化这一点上，无论是马克思还是韦伯以及其他的社会学家都是承认的(虽然对两者的命运，马克思和韦伯的观点截然不同)。现代社会的理性化，按照韦伯的说法，表现在各个方面，不仅是在经济方面，而且也表现在音乐、建筑、组织等等社会生活和国家生活的一切层面。国家组织的理性化的集中表现就是所谓的官僚化(对官僚化问题的不同态度，是造成韦伯与马克思对社会主义命运的不同看法的主要原因)。韦伯还详细地列举了现代官僚制的基本特征，比如严格地按照规则行事，对事不对人，个人财产与国家组织的财产分离(或者说是管理工具)等。与本文关系最密切的是，韦伯关于官僚体制的书状的精采分析。按照我的理解，现代官僚机制的书状对官僚体制的作用，正如复计式账簿对资本主义经济的理性化的作用一样，如果没有这一套机制，官僚机制的理性化是无法完成的。因为正是这一套书面记载，是国家对官僚活动的管理、监控乃至考核官僚，决定其升迁成为可能，按照福柯与吉登斯的说法，[45]这也是国家权力弥散化的一个重要因素和环节。在这种背景下，具体到司法依据而言，按照法律“制造”或者说“制作”裁判就势在必然了。可以说，在现代社会里，合法性(legitimacy)与“合法律性”(legality)的矛盾就被化解为“依法办事”，或者说，合法性就被合法律性所掩盖了，之所以出现这种情况，其主要原因就是官僚体制的书状。当然，现代社会的司法也不可能就消灭了“合法性”问题，因为在任何社会，这都是一个社会司法取得正当性的基础之一。只是在现代体制下，司法必须服从法律，司法的依据必须是法律的，因此现代司法才衍生了大量的关于司法解释和法律推理的技巧。
