4.规范的体系化不同 如果说现代社会的法律规则是一个精细化、外部结构严谨的实现整体,那么,传统法律规范恰好相反,正如诺内特和塞尔兹尼克所言,传统压制型法律是粗糙而繁琐的,没有形成严密精细的体系。
5.自由裁量权不同 在现代司法中,韦伯所提出的那种法官如同“自动售货机”一般的“依法审判”模型[33]主要是对19世纪下半叶的欧洲大陆国家司法状况进行提炼和概括的结果,是一种纯粹的观念形态,不仅不适用于对英美司法活动的分析,而且也已不适合表征大陆法系国家20世纪以降的具体而丰富的法律运作现实。[34]人们越来越清楚地认识到,那种曾经以为只要充分运用立法者的理性,同时基于语言的确定性、形式逻辑的完备性以及立法能力的高超性,完全可以制定出能够与具体案件形成完美对应关系的无缺陷的法律体系,因而司法活动只是一个将案件事实与现有法律简单对接过程的想法乃是不切实际的“神话”,是不可能实现的观念“乌托邦”!应当说,在现代社会中法官具有相当之自由裁量权,个中原因主要有以下三方面:首先,立法者的理性认知能力有限,不可能对未来一切可能出现的社会关系通过法律作出准确、完美的预见性规定。英国哲学家培根认为,人心中存在着四种根深蒂固的幻想和偏见,即所谓假象:第一为种族假象,即把人所有的本性加于客观自然界身上,造成主观主义;第二为洞穴假象,指人们在观察事物时,一定会受个人的性格、爱好、所受教育、所处环境的影响。
这些构成一个认识者所处的“洞穴”,使其看不到事物的本来面目而陷入片面性;第三是市场假象,指人的日常交往中使用虚构的或含混不清的语词概念造成谬误,如同市场上的叫卖者以假冒真所造成的混乱;第四是剧场假象,指由于盲目崇拜而造成的错误。[35]这四种假象使人类的认识能力受到极大限制。英国另一位哲学家洛克也认为,人不具有把握事物实在本质的能力,而只能把握事物的名义本质,这是因为,人的感官既无法认清物体内部的细微部分的组织和运动也无法把握事物之间广泛的联系的影响。[36]诗人惠特曼的下述诗句更形象地刻画出人类面对浩瀚的宇宙和复杂的社会时的有限理性和无奈心理:“不论你望得多远,仍然有无限的空间在外边;无论你能数多久,仍然有无限的时间数不清。”人类立法的实践也印证了这一点。正如梅利曼所指出的:“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”[37]从这种意义上讲,法律的概括性或许是立法者的有意设计,是为了“以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变动不居性和连续性,以一驭万,造成法网恢恢、疏而不漏的法律效果”。[38]进一层言之,现代社会的议会立法应当或者已经变成了框架立法,短“法律”、长“解释”构成了现代法律制度的一大基本表征。其次,从法律文本的基本表述工具———语言的特性透视,也不难发现,立法的粗疏性、模糊性带有某种命中注定的色彩。洛克曾经说过:“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候,我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确图画,它们不过是某些观念规定的符号而已,不过是凭借历史偶然性选择的符号而已,随时都有改变的可能。”[39]可以说,语言的不确定性决定了需要法官对法律作一定的解释工作。另外,立法的技术要求与公众对法律稳定的主观期待之间的距离也使得法官的自由裁量(甚或通过解释发展法律)不可避免。众所周知,立法(包括修改法律)程序是复杂的、严格的、缓慢的,要集体讨论,慎密论证,还要虑及法律之被人们尊重的基石———法律的稳定性,因而,情况常常是,某一法律虽已无法全面覆盖变化了的社会现实,或者由于时过境迁而致若适用于新的案件裁判,必然带来严重的社会不公,但是,立法机关无法甚或也不宜(出于价值之间的权衡)快速、及时地跟进,弥缺补漏,更好的办法是,把此项任务委诸于一个个具体操办案件的法官,让他们通过规范、适当的法律推理与解释技术合理解决法律的稳定与不断变化的社会要求之间的矛盾,从而,一方面,通过不同个案的解决,点点滴滴地、悄无声息地发展法律(议会立法则是大张旗鼓、兴师动众地进行的),把普遍正义与个别正义有效地协调起来,另一方面,又能藉专业司法技巧的遮掩不损及司法的正当性与法律的稳定性、神圣性。