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裁判依据:传统型与现代型司法之比较(下)

  

  1.普适性不同 在现代法院制度中,如前所述法律具有较为严格的普适性。而在传统法律制度中,一方面,法律特别是世俗法律作用领域要受到制度限制与实际上的排斥,如宗教与法律之竞争,政府之竞争——最高权威者总倾向于以自己的意志来介入司法,即使这种意志与他直接制定或认可的法律相悖也在所不惜。另一方面,具体司法者也会在必要时以自己的感觉去判断事实而不顾法律。


  

  2.平等性不同 现代法律能平等地适用于任何个体、组织和国家机构,政府与人民都应加以遵循,接受法律的同等限制。而古代法律则主要是治理人民的工具,统治者尤其是最高统治者却超然于法律之上,口含天宪,而无需守法,法官的司法活动必然是以差别待遇的方式对待不同类型的诉讼当事人。


  

  3.制定主体有异 现代社会规范的制定主体是国家意志的表达机关,这主要是指法定的表达机关——立法机关,但也包括司法机关。立法机关承担规范制定工作是由现代国家职能分离、三机关工作任务分配格局决定的;司法机关承担规范制定工作的客观原因是:立法能力与实际需要的差距。哈耶克曾经指出,人之理性并非无限,人类无法意识并把握世界之一切事物,相反站在渐进理性主义的立场看,认为人类对事物之把握有一个循序渐进的过程。所以任何立法都不可能概括预测并规范一切社会问题,这种立法滞后与急迫的现实需要之张力使得直接处理纠纷的法官,可以也必然介入规范制订,将一般法律原则、弹性法律条文具体化、扩张化,甚至干脆直接制订原有立法所未有之内容。19世纪的一位法国学者波塔利斯认为“,裁判官面对很多法律没有规定的事项是必然的。在这种场合,应该允许裁判官有根据正义、良知和睿智光辉补充法律的权能。”[32]不仅如此,法官长期以来在司法中通过审判必然积累了丰富的法律知识,这些法律知识与经验有可能也有必要反映在法官们一个个司法判决中。当我们视之为先例,在其后审判中加以沿用时,判例制度即告形成。整个国家的纠纷处理规范不仅是由专门的立法者,而且也由纠纷解决者在办案中逐渐确立与发展。事实上,诸如英国、美国正是法官造法、判例制度的典型国家。即或走向20世纪后,这些国家国会制定法日趋重要,但在实践中由判例构成的普通法仍旧发挥着相当作用,议会立法也只有通过司法审判由法官以判例形式确认后才实际采用。反观传统社会,国家职能不分,一体行使是普遍现象,因此,不存在一个独立的立法主体,如果有,那也只能是最高统治者本身。



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