裁判依据：传统型与现代型司法之比较（下）
——以刑事诉讼为中心
左卫民
【关键词】传统型；现代型司法
【全文】
二、法律依据的特征之比较
毋庸置疑，现代意义上的法律规范与传统社会中的权力意志、宗教信条、道德规范和习惯等截然不同，比较而言，它有以下几个特点：
1.规范具有实在性 即它是明确具体而非含混的，同时必须以公式化的方式表现出来。
实在性与确定性紧密相关，通过将一定行为与一定后果之间的稳定的因果关系法律化，能使公民按照法律许可的行为模式去工作和生活，从而有助于法治的实现。这显然与习惯规范不同，依昂格尔的观点，习惯可能十分精确，但它是一种含蓄的心照不宣，没有明确表达的规则。[30]
2.规范具有公共性 即它是国家制定并强制实施的，而非社会本身所自有的，这自然是以国家-社会分化为前提。而宗教信条、习惯规范等则不是为国家所制定。
3.规范具有普适性 即应为一般性规范，适用于不特定社会个体、不特定对象，而不仅仅适用于某一确定案件。也就是说，法律一般只对社会关系进行类的调整或规范调整，而不作个别调整。事实上，立法机关针对特定个案制定特别适用的法律规范会遭到强烈反对。这当然不同于传统司法中法随言出的情形，以及法官根据自我感觉就个案逐一裁判。
4.规范具有先定性 即它原则上是先前制订的规范。换言之，法官处理问题的依据不能是在本案处理进程启动以后才产生，而只能在本次纠纷发生前就已存在。规范的先定性，若按哈耶克的表述，就是现代法律(即法治之法)的效力必须是前涉性的(Prospective)，而绝不能为溯及既往的。然而，传统社会中个案司法、临时创制规范来处理案件的情况确是非常普遍的。[31]当然，规范的先定性具有相对性。且不说英美国家允许法官在特定情势下依据正义、理性与法理创制新判例，单就严格奉行成文法主义的大陆法系国家来讲，法官在一定程度上参照判例断案也是难以回避的现实。
5.规范具有自治性 即它不是对任何一套非法律的信念标准的重复，而不管这些标准是经济、政治或宗教的。特别是它不是任何一种关于社会关系的宗教观念的法典化。
分别作为传统法院与现代法院处理刑事案件依据的法律规范，在性质和特征等诸多方面也大相径庭：
