但恩惠说的历史局限性也是明显的:其一,恩惠说重在维护监狱秩序,假释对善行者仅是一种奖赏,不啻将假释等同于赦免制度,使之成为一片面行政授权行为。与此同时,亦无异承认国家对是否恩惠之施与及收回均可任意为之,故在假释之核准、撤销与实施上,此说自倾向于否定受刑人有任何要求或主张之权利。[2]其二,恩惠说虽提升了受刑人的地位,但没有改变受刑人被视为司法客体的厄运,不利于受刑人的人权保障,背离当代国际规定。1990年《联合国非拘禁措施最佳限度标准规则》(《东京规则》)提出:假释的适用“应力求在罪犯的个人权利与受害者的权利和社会对于公共安全和预防犯罪的关注之间达到妥善的平衡”。[3]最后,归因恩惠说是国家对受刑人善行的恩赐,是一种例外,而非普遍性权利,悖于现代刑罚的教育、矫正目的,制约假释的广泛适用,不利于最大限度地激励受刑人积极、主动改造,自行启动狱门。[4]
(二)假释权利说
继假释恩惠说后,产生了假释权利说。该说认为,假释是基于自由刑的弹性,受刑人自己在徒刑执行中因努力表现而得到的成果,因而获得假释的基础是受刑人的权利而不是国家的恩典。[5]该说较符今日刑事政策之思潮。诚如有学者认为,从恩典到权利,是假释制度随刑事思想进步而出现的新趋势。[6]在早期西方刑法理论中,一样将假释视为赦免,是对少数受刑人的优待,带有浓厚的恩典色彩。而在今日,假释已被视为受刑人之权利,在行刑上欲求受刑人真正的改善,须促使受刑人主动以自力改善,假释制度赋予受刑人得以自己之努力缩短自己刑期的权利。[7]而在我中国大陆,刑法立法、司法解释及行刑实践基本上是沿用假释恩惠说(具体分析见后文),逆当代刑罚发展之潮流,值得深思。但难能可贵的是,目前已有少数学者极力主张假释权利说,并以此为基点探讨完善我国的假释制度。[8]有关该说的评析在本文的第二部分进行阐述。
(三)我国刑法理论、立法及司法对假释法律性质的立场
假释制度在我国的确立,最早见之于1911年颁布的《大清新刑律》,尔后立法进行了继承与改造。1979年刑法,特别是1997年修改后的刑法,对假释作了较全面、系统的规定。可时至今日,假释恩惠说仍左右我国刑法理论与实践。