问题是，是否必须在知识产权法上采用这项备具争议的制度来解决知识产权权利人怠于行使权利的难题，以及权利人恶意而为的“放水养鱼”有学者认为，可将上述五年或者十年作为除斥期间，在此期间内，如果权利人不行使权利，权利人则丧失其权利。然而，除斥期间适用的对象是形成权，而且只需经过一定的时间，而时效取得除了经过一定的时间，还须满足持续公然和平地行使权利等要件，如果我们仍然承认传统的除斥期间制度，则该制度显然对知识产权不适用。
那么民法上的权利失效制度呢权利制度在德国法上最为发达，是由法院经过长期判例形成的一种禁止权利人恶意行使权利的制度，其背后依据的规则是诚信原则，与普通法上的懈怠制度有共同之处。其内容为：权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再主张权利。由于权利失效制度的目的是禁止权利人恶意行使权利，其基础是民法上的诚信原则，因此德国民法学家拉伦茨认为，“在权利失效问题上具有重要意义的不是时间的经过，也不是仅仅权利人的不作为，而是权利人的不作为或者积极的行为所引起的义务人或形成权的对方对权利人的信赖，也即相信权利人不再行使自己的权利……”[38]由此可知，构成权利失效的要件包括：（1）权利人不行使权利。（2）经过了一定的期间。此期间因义务人对权利人的信赖不同因而是不同的。（3）义务人基于权利人既有的行为，信赖权利人不再行使权利；在解释上，有学者认为权利人通过自己积极的行为或者意思表示使义务人产生信赖时最为常见，而完全的不作为只有在特定的情况下才导致权利的失效。（4）适用于请求权、形成权、抗辩权。在法律效果上，有认为权利本身消灭者，[39]有认为发生抗辩者。[40]有学者认为，在知识产权法上，权利失效制度也有适用之空间。[41]在笔者看来，尽管权利时效制度在知识产权法上有适用之空间，但它与时效取得制度在构成要件、适用范围、功能等方面存在着较大的不同。第一，权利失效制度维护的是权利的正当行使方式，其依据的是诚实信用原则，最终关注的是权利的界限；而时效取得的着眼点是既定的社会秩序，维护的是占有（对于传统民法上的物而言）或者公然使用（对于知识产权保护的对象而言）具有的公信力。第二，权利失效适用于请求权、形成权和抗辩权，而时效取得适用于所有权等支配权。通过权利失效，行为人获得的是一种抗辩权，原权利人不能再主张行为人的行为构成了侵权，这是一种消极权利；而通过时效取得，行为人取得的是一种支配权，他不仅可以抗辩原权利人的主张，而可以积极地行使自己的权利，他可以将该知识财产的使用权用于质押融资、转让、继承等，其积极的权益非常重大。第三，若满足权利失效，义务人必须产生足够的信赖，而这一信赖一般来源于权利人的积极作为；而时效取得只要求权利人不行使权利即可。着眼于取得时效和权利失效的区别，笔者认为前者在知识产权法上有适用之必要。
遗憾的是，我国物权法并没有规定时效取得制度。这一保守之举反而为之后的立法提供了一个完善的途径。倘若如笔者所言，时效取得在知识产权法上有适用的空间，那么，取得时效制度规定在民法典的总则篇则更为合适。笔者建议，在民法典的总则篇中，单设时效一章，将消灭时效和取得时效进行统合，作为整个民法典的统领性规定，并统一规定时效的要件、期限、法律后果、中止、中断等内容。就时效取得的立法结构而言，可采用日本民法典的模式，先规定所有权的时效取得要件，再对所有权以外的财产权进行规定（对期间的要求可缩短，此为一立法衡量问题）。条款具体拟定如下：
第 条：“十年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。五年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，其占有开始之时为善意且无过失，取得其所有权。”
第 条：“对所有权以外的财产权，以为自己的意思平稳且公然行使者，依照前条的区别，在十年或五年之后，取得其权利。”
【作者简介】
李雨峰，西南政法大学教授。
