我国司法还未认可情理推断。即使有所运用,也会被法官用修辞技巧掩盖。但事实上,法官们大量地、自觉不自觉地进行情理推断,进而减少了从无判决。有了这一司法技术,即使无证据支持某些待证事实,法官也会基于已获证据支持的事实,运用情理,推导出部分待证事实。最终,使案件证据符合印证、排他的四要件,[14]避免了无罪判决带来的消极后果与尴尬。这种情理推断并不符合绝然的逻辑要求,但符合常识、常情、常理等经验逻辑。正是这种司法技术与经验逻辑的存在,疑罪从挂与疑罪从轻才获得了空间。随着司法改革的进行及2010年《排除证据规定》的适用,法官及法院裁量时能依据的证据将有所减少。可以预见,实质上的情理推断将会在阻却疑罪从无上起到更多作用。[15]情理推断在其他国家也不少见。1932年,埃德文·波查德对美国刑事误判做了调查,并提出减少误判的7项措施,包括设立公设辩护人、限制口供、不能只据间接证据判死刑等。但直到今天,除公设辩护人外,这些建议并未被美国法律机构放在眼里。{1}这就反证了美国法官也在依靠间接证据及口供断案,也极有可能进行了情理推断。
情理推断会不会带来该从有却从无?表面看,既然它能带来从挂和从轻判决,也就能带来从无判决。但仔细辨析会发现,证据足够多时,法官使用情理推断的可能性不存在,也无此必要。因为此时需要的是,检查证据间的矛盾与疑点,用的是矛盾律及排他律,而不是情理推断。
五、走向疑罪从无的两个关键
笔者认为,将来改革的重点并不是中观的证据改革或证明标准完善,而是更根本的社会控制手段、刑事政策与司法体制的改革,以及更微观的对情理推断的规制。
(一)刑事政策的再调整--“轻轻重重”与严而不厉
在诸多案外因素中,刑事政策是中枢:它影响着刑事司法,同时又属社会防卫体系的重要环节;它上接民情民意,又能反作用于民众的法治意识与认知水平,它还能下引侦查资源及技术的配置。因此,对其进行调整,将是实现疑罪从无的突破口。
调整的重点首先是推行“去严打化”的社会综合治理。其次是奉行“轻轻重重”与严而不厉相结合的刑事政策。可以预见,这两大调整将对法官及法院对“证据不足”的证据判断产生直接影响,因为严而不厉侧重一般预防及严密法网,{9}实施这一调整,能让法官为情节较轻的嫌疑人推开从无的大门。换言之,“严而不厉”铸造的弹性法网能给法官的情理推断及自由心证留出更多空间。而“轻轻”及宽严相济政策也能让法律真实及疑罪从无获得更多支持。
(二)裁量共识的达成与情理推断的控制
既然现代司法将裁判正当性建立在判决内容与程序的正当上,就不能剥夺法官情理推断及自由裁量的权力。论者指出,情理及情理推断对司法的影响,在各国不可避免,为解决疑案困境,法治应对情理做适当让步:一方面,转换证明方式,肯定自由心证与印证,降低过高的证明标准,以减少疑案数量,另一方面,需承认高度可能性推定、择轻行为认定及择轻罪认定的合理性。{10}这属见地之言。但《刑事诉讼》163条第3款的行为模式--“证据不足”确属模糊概念,需通过司法解释对其进行分类与规制:其一,如证据明显不足,无排它性或大段证据链不闭合,但法官进行了情理推断,作出了从有判决,其合理性就应受到质疑,需改判无罪;其二,如证据虽不足,但主要证据能印证,具有基本排它性,就应肯定情理推断,以弥合证据链,进而做出从轻判决,避免错放。[16]如此以来,如何让这些司法解释依然维护自由心证而不陷入法定证据误区,似乎又成问题。笔者认为,不能将抑制法定证据理解为对证据效力不能做任何规定。其实,以最高院刑庭法官为主起草的《死刑证据规定》已有类似规定,第32条规定了证明力的审查方法,第33条规定了可用间接证据进行逻辑和经验推理。这既是对证据裁量共识的总结,也是对法官们呼吁发布证明力指导规则的回应,具备一定的推广性。