反观我国,随着市场经济的推进,旧有的单位、街道办及乡村队社的信息掌握能力急剧降低;随着思想的开放,意识宣传与舆论导向的教育、引导功效也大如前;人口的频繁流动,人户分离,城市乃至乡村的陌生人化,让个体行动更自由,但也让社会控制的难度显著增大。仅以单位为例,改革开放前,单位对个体有巨大控制力:生老病死、衣食住行均离不开单位;恋爱、结婚、离婚、生子、探亲、出游也需单位同意或出具证明。但随着市场主体增多、政府职能转变以及社会的转型,个人欲疏远、摆脱单位,也不是没可能。这就告诉我们,一个曾几何时非常倚重的控制凭借正在弱化。更严重的问题还在于,一方面旧有的以单位、户籍、治保组织等为纲的控制体系走向破碎,另一方面新的具体而微的权力体系还未建立:个人财产申报、个人信用系统、储蓄实名、手机实名、公司信用系统、公司财务公开、公司账户监控、警务信息平台的搭建及联网扩展等,还有待完善。因此,要对一个社会人进行防控,难度和成本急剧增大。
那么,80年代以来的综合治理对社会防卫的完善功效如何?其一,综合治理所依靠的社会资源大多已破碎,影响了功效发挥。它是在社会转型初期提出并发展的,主要建立在传统社会上。目前我国社会转型加速,市场经济、个人自由及民主意识逐步获得一定地位,但综合治理似乎并未跟上这一加速步伐:它仍以旧的计划经济、政治权威为主要基础;仍以早已松动的户籍、单位为运转前提。其二,“依靠群众”的防范策略,和与市场经济相适应的国家权力分工及权力组织专门化的防控趋势缺乏契合。实践中,由于市场经济、“集体意识”的分散化及实用主义的影响,其作用大打折扣。其三,综合治理的领导与组织机构存在的问题,也影响了功能发挥。“党政不分”、组织不健全、人员素质参差不齐、经费不足等问题还未较好地解决。其四,以“严打为基础”与“首要环节”已让其谈不上是“综合”治理了,前者基本淹没了后者的科学成分。这其实是对“综合”治理的错误理解与错误实施,事实上已将“综合”治理架空。
因此,很长时间以来,我国社会防卫的不足需刑事审判发挥扩散作用去弥补,需以“有抓必有罚”、“有抓必重罚”去弥补“抓不住”的疏漏。如此,那些带有权力炫耀色彩的惩罚和处刑,就有了可能与必要;如此,在具体审判中,即使证据不足,刑事司法不会也不敢轻易判决无罪,尤其对那些恶性案件的疑犯。
四、情理推断:案外因素与案内裁量的连接点
仅有案外因素存在,并不意味其能进入司法,还需考察其与裁判结果的连接点。在笔者看来,这一连接点及作用机制就是--情理推断。它既是案外因素得以渗透案内的“内应”,也是疑罪不能从无的重要内因及裁判技术。
相对日益复杂的犯罪,侦查能力总归有限,证据不足案件常出现,此时让法官及法院选疑罪从无,还是进行一定的情理推断疑罪从轻,本就是审判职权的当然内容。而且,证据裁判主义本就包含法官情理推断的权力,否则他们无法进行裁断,更会抑制其能动性。法官直接接触个案,常年进行证据裁量,“冷暖的感觉”自然较为准确,让他们在庭审基础上进行情理推断,也符合直接言辞原则及诉讼规律。检诸实践能发现,面对证据不足,法官往往会用情理推断弥补证据链的不足。华中YA市一位刑庭法官告知一真实案件:嫌疑人与妻子感情不好,外有情人。一天,其妻坠崖而亡。嫌疑人承认自己当时在崖顶,但未害妻。亦无证据证明其推妻入崖。法官对我说,虽无证据证明其杀妻,但其辩解本身--“带妻子去散步,所以才上山”就足以说明问题。“他和老婆感情那么差!还带着老婆散步?”大量接触会发现,法官们裁量证据不足案件时,一方面,不得不接受证据发现受限的遗憾,但另一方面,在其内心确信建立过程中,也可能使用情理推断完善证据链,以形成、巩固其对裁判事实的确信。{8}