最高人民法院1987年关于执行我国加入《纽约公约》的通知中规定:只要认定仲裁裁决具有《纽约公约》第5条所列的情形,就应当驳回申请,拒绝执行。此处使用的是“应当”而非“可以”,实际上是排除了法官的自由裁量权。此规定在一定程度上,有悖于公约的原意。中国法官在审理一个执行申请时,如果认为具备公约第5条的某一情形,但是执行该项裁决却是适宜的,仍然可以作出强制执行的裁定。
就我国目前的法律框架而言,不存在更优惠条款可以援引的规则,所以中国法官如果意图承认和执行一项被外国法院撤销的裁决,还有一个惟一的理由可以利用,那就是否定仲裁裁决撤销国法院的决定的域外效力。但是,这种做法风险较大,与国际民商事交往的发展不符。美国和法国法院在作出承认与执行已撤销的仲裁裁决的决定时绕开和回避了这个敏感问题,不对外国法院判决域外效力作出评价,而是从国际公约中直接寻找依据。
笔者认为,既然《纽约公约》规定了“更优惠权利条款”,我国在立法和司法实践中就不必要将此问题绝对化,在当事人依据中国法律申请,而中国法律承认执行的条件优于《纽约公约》时,法官可以裁定承认和执行一项已被外国法院撤销的仲裁裁决。因为这样做既有法律依据,也有现实意义。
其二,仲裁裁决作出地国家正在进行的一项“撤销”程序可不可以暂时停止另外一个国家的“承认执行”程序。举例来讲,一项裁决生效后,败诉方到裁决作出地国家的法院提起“撤销”之诉,请求法院撤销该项裁决,该法院立案受理。而在同时,胜诉方到我国法院提起“承认执行”之诉,请求法院强制执行该项裁决,我国法院也立案受理。那么,两个法院的审理是否可以同时进行,互不影响?还是审理“承认执行之诉”的我国法院应当暂缓审理,等待“撤销”之诉的裁决结果,怎样做更适当?如果认可前者,一旦该项裁决被裁定撤销,我国法院岂不是承认执行了一项被仲裁地国家撤销的裁决,于法于理似乎均有不妥。那么认可后者,却会带来一个负面后果,即为败诉方拖延裁决的执行提供了便利,非善意的当事人会利用这一做法为执行裁决制造程序上的障碍。所以,这的确是一个在实践中的两难问题。笔者的观点是,在此情形下,中国法院应当继续执行程序的审理,当事人在外国提起的撤销程序不影响中国法院执行程序的进行。这是因为撤销与执行是两个相互独立的法律制度,管辖的法院和适用的法律均有不同。公约是将已被撤销的裁决作为拒绝承认执行的理由,并未要求执行程序的进行以撤销程序的完成为前提。此外,根据上述对第5条和第7条的分析,即使执行一项被撤销的裁决也并不违背公约的规则,所以继续程序是合理和合法的,也与支持仲裁的发展趋势相一致。