《罗马条例I》第11条[15]第4款是关于消费者合同形式有效性的规定:本条例第6条范围内的合同,不适用本条第1款、第2款和第3款的规定。此类合同的形式,应由消费者的惯常居所地国法支配。
对比《罗马公约》和《罗马条例I》,不难发现《罗马条例I》的适用范围扩大了,表现为不再区分欧盟范围内外订立的合同,而且适用于除了第4款以外任何消费者合同,代替了《罗马公约》狭窄的适用范围。其次,把消费者惯常居所地法的适用作为一个基本条款,体现了对处于弱势地位的一方当事人予以保护的精神,并规定了适用这一规则的条件,在这一点上仍然延续《罗马公约》的精神,仅保护“消极消费者”。再次,《罗马条例I》在认可当事人意思自治原则的基础上,保留了《罗马公约》在法律适用中的平衡测试规则,即不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范所给予的保护,确保消费者的利益不被侵犯。最后,《罗马条例I》兼顾了电子商务和商家的利益。电子商务的发展有可能使商家暴露在所有消费者面前,商家面临着被遍地起诉的境遇,《罗马条例I》对适用消费者惯常居所地法的限制以及第4款第1项的排除,体现了对商家利益的兼顾。
3.各种消费者指令中的冲突法条款。欧盟关于消费者合同法律适用规则的第二层面,主要是各种指令中的冲突法条款。比如93/13/EEC《消费者合同不公平条款指令》、99/44/EC《消费品买卖指令》、2000/65/EC《远程销售合同》、2008/48/EC《消费信贷指令》等。这些指令中包含的法律适用条款,目的就是在涉及到选择第三国法律时,保护欧盟消费者。《消费者合同不公平条款指令》第6条(2)规定:各成员国应采取必要的措施,确保消费者在选择非成员国法律作为合同准据法时不丧失指令给予其的保护。《消费品买卖指令》第7条第2款也有这样的规定,并要求和成员国有领土联系。
关于上述两个层面法律适用规则的关系,《罗马条例I》给出了答案。在《罗马条例I》序言第40段写到:“应避免出现法律冲突规则分散于各种法律文件以及这些规则之间存在歧异的情况。不过,本条例并不排除共同体法律就特定事项制定有关合同之债的法律冲突规则的可能性。当其他旨在推进内部市场顺畅运转的法律文件的条款无法与本条例规则所指定的法律联合适用时,本条例不应排除前者的适用。……第23条规定了条例与其他共同体法律条款的关系:除第7条外,在特定领域就合同之债制定了法律选择规则的共同体法律条款,其适用不受本条例影响。
欧洲法院在实践中通常适用消费者惯常居所地的强制法排除当事人在合同中选择的外国法律,以达到保护消费者的目的。比如,德国联邦法院曾判决一个奥地利银行和德国消费者签订的约定适用奥地利法的信贷合同无效,理由是根据《罗马公约》第5条第2款的规定,应适用德国关于上门买卖的保护消费者的强制性法律。[16]实际上,欧洲法院已经达成了这样的共识,通过适用消费者惯常居所地的法律来保护消费者。[17]
从欧盟关于消费者合同法律适用的规定和实践可以看出:欧盟有专门条款规定消费者合同的法律适用,当事人选择法律的范围限制在不能减损消费者本国法律对消费者的保护范围内;欧洲法院的实践不会认定违反消费者本国法强制保护的法律适用条款的效力。虽然它们准许当事人选择法律适用,但核心是保护弱方消费者的利益。[18]这种法律适用方法不仅增加了消费者的合理预见性,也维护了消费者对消费市场的信心。总而言之,欧盟关于消费者合同法律选择的模式,既保护了消费者作为弱方的合法利益,也贯彻了意思自治原则。
(二)美国关于消费者合同法律选择的模式