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论消费者保护的法律选择模式(上)

  

  1.1980年《罗马公约》。《罗马公约》第5条规定:(1)本条适用于以向某人(消费者)提供在其行业或专业以外的商品或服务为目的合同,或者为了该项目的提供信贷的合同。(2)尽管有第3条[9]的规定,但由双方当事人所作的法律选择,不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定,对其提供的保护:如果在该国,在订立合同前曾经对其发出专门的邀请或者登过广告,而且消费者在该国,为了订立合同已采取一切必要的步骤时;或者如果另一方当事人或其代理人在该国接受了消费者定货单时;或者如果合同是关于货物销售的,而消费者是从该国来到另一国并在该地送出其定货单的,但消费者此项旅程是由卖方为了吸引消费者购买货物的目的而安排的。(3)尽管有第4条[10]的规定,凡适用本条规定的合同,未依第3条的规定做出法律选择时,如果该合同是在本条第2款规定的情形订立的,则应适用消费者惯常居所地国法。(4)本条不适用于:a.运输合同;b.提供服务的合同,此种服务是在消费者惯常居所地国家以外的国家,向消费者专门提供的。(5)尽管有第4款的规定,本条应适用于按总价提供旅行和食宿供应的合同。


  

  从上述第5条第2款规定的三个条件可以看出公约主要保护被动的消费者,排除了对“移动消费者”的保护。这三个条件是:(1)消费者订立合同是通过先在其惯常居所所在国向消费者进行个别的推销或通过广告进行的推销,而消费者在该国采取了订立合同所需的其他一切步骤;(2)供应商或其代理人在消费者惯常居所所在国收到该国消费者的定单;(3)合同为售货合同,且消费者曾离开该国到另一国提交定单,但消费者的旅程系卖方为导致消费者购买之目的而为之安排的。第3款表明,在多大程度上适用消费者惯常居所地法,得看是否有法律选择条款,如果没有法律选择条款,将全部适用。如果有法律选择条款,第2款提供一个平衡测试:不能剥夺消费者惯常居所地强制性规范给予消费者的保护。[11]第4款把运输合同和其他国家履行的服务合同排除在外。第5款是例外的例外,把假期旅行合同,视为公约意义上的消费者合同。


  

  2.2008年《罗马条例I》。《罗马条例I》第6条规定了消费者合同的法律适用:(1)在不影响第5条及第7条[12]规定的情况下,自然人非出于商业或职业活动目的(消费者)而与从事商业或职业活动的另一方(专业营销人员)订立的合同,依消费者的惯常居所地国法,如果该专业营销人员(a)在消费者的惯常居所地国从事其商业或职业活动;(b)通过某种手段,将此种活动指向了该国或者包括该国在内的多个国家,并且合同处于该活动范围之列。(2)尽管有第1款的规定,对于满足第1款要求的合同,当事人可根据第3条规定选择应适用的法律。但此种选择的结果,不得剥夺未选择法律时依照第1款本应适用的法律中不能通过协议加以减损的强制性条款给予消费者提供的保护。(3)不满足第1款第a项或第b项要求的,则适用于消费者和专业人员之间的合同的法律依第3条和第4条规定[13]确定。(4)本条第1款和第2款不适用于:(a)专门在消费者的惯常居所地国之外的其他国家向消费者提供服务的合同;(b)除(欧共体)理事会1990年6月13日《关于一揽子旅游的第90/314号指令》所规定的一揽子旅游合同之外的其他运输合同;(c)除《第94/47号(欧共体)指令》[14]所规定的不动产分时使用权合同之外的其他与不动产物权或者不动产租赁有关的合同。(d)与融资手段相关的权利和义务,以及作为决定发行、向公众发售或公开收购可转让证券的条件以及认购或赎回共同投资企业股份条件的权利和义务,但以这些活动不涉及提供融资服务为限。(e)在第4条第1款第h项所指体系下订立的合同。



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