如前所述,中国宪法文本中一直不乏有妇女、儿童、老人等特定主体和外国人特殊主体的规定。那么,笔者为什么会认为基本权利主体类型的拓展难以前行呢?就特定主体而言,虽然其存在已得到学界的广泛承认,但是正如有学者指出,所谓特定主体是由于传统、习俗的影响或这些主体在行为能力上的弱点,其权利存在受到社会忽视或侵犯的现象的公民。[5]而且,有关他们对特定权利享有的规定,除被告人享有辩护权的规定以外,大部分特定主体一直被置于宪法文本中“公民的基本权利和义务”专章之内。由此可见,这些具有“弱特征”的特定主体仍然属于公民范畴,因此也就无所谓超越公民层面以外的类型拓展了。至于外国人,国籍的差异使其与中华人民共和国的公民之间有了一道无法跨越的障碍,在以“人权”概念的抽象性和不分阶级性而将其作为资产阶级的专利加以否定的背景下,其权利的保护在宪法文本的结构中应如何处置成为我国制宪者和修宪者们一个棘手的难题。从《共同纲领》第7章“外交政策”的第60条,到1954年《宪法》第3章“公民的基本权利和义务”的第99条,再到1982年《宪法》第1章“总纲”的第32条,这种位置反复调整的现象在一定程度上比较直观地反映了公民无法兼容外国人,逻辑上的矛盾导致外国人作为我国基本权利特殊主体存在不确定性的尴尬局面。[6]
所幸的是,2004年“人权条款”的入宪为特殊主体在我国宪法的存在带来了契机。从学理上说,人权与基本权利之间存在价值上互换的空间与多种形式,{6}就主体而言,人权主体的人不仅与基本权利一般主体的公民之间存在着逻辑上的联系,即一国宪法将受保障的人权主体从人转化为了公民,而且人所具有的开放性和包容性还为基本权利特殊主体类型的拓展,在规范所允许的范围内,提供了解释的源泉。
(一)外国人
一个人首先应该是一个人,其次才是某国的公民。突破封闭个人的国家公民身份,而使每一个人在不论是否拥有国家公民身份的情况下,都可以作为一个人而得到基本人权保障,这是充分实现人权的必然要求。基本权利是经一国宪法法定化了的人权,必须在一定程度上做出让步,在适当的范围内来满足人权的要求。而且,跨越国籍的障碍而给予外国人与无国籍人以基本的人权关注和保障,已经在某种程度上为主权国家宪法所认可。如德国基本法中规定了“每个人”的基本权利与“德国人”的基本权利,后者为德国公民所专有,前者则体现了对非本国公民的人权保障。可以预言,将外国人调整进入本国公民基本权利保护体系已成为宪法上的一个不可阻挡的进步趋势。{7}
至于我国宪法中“公民的基本权利和义务”的规定,排斥了外国人的基本权利主体资格的矛盾,笔者以为可以通过两种途径来解决。一种是根据基本权利来源于人权的理论,以及人与公民都具有自然人的共同属性,将“人权条款”结合现行《宪法》第32条和具体的基本权利内容条款,通过体系解释的方法来得到解决。但是因为我国缺乏判例法的传统,宪法解释制度的实际运行也并不得力,所以此方案的实际效能还值得我们期待。另一种是修改宪法,仿效德国宪法,直接规定在宪法文本中来解决。对于制定法国家的中国来说,此方案似乎更加可行。但该方案的施行也会以牺牲宪法的稳定性为代价。