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论强制执行竞合及其解决(上)

  

  (二)保全执行与保全执行之间的竞合


  

  保全执行是强制执行的一种,是指在取得终局的、确定的法律文书以前,为保证人民法院将来作出的生效判决能得到顺利执行,对债务人的财产采取查封、扣押、冻结等执行措施以维持财产现状,限制债务人处分其财产。保全执行的执行根据,是经过保全裁判程序作出的法律文书。


  

  在大陆法系国家,依所保全债权的种类,将保全执行分为假扣押执行和假处分执行两个方面。假扣押执行,是指对债权人以给付金钱或可换为金钱给付为内容的请求,为保 全将来的强制执行而对债务人的财产予以查封,禁止债务人处分其财产的程序;假处分 执行,是指就债权人金钱债权以外的请求,为保全以后的强制执行而采取的确保性、制 止性或履行性措施,如禁止债务人变更请求标的物的现状,或确定有争执的法律关系的 暂时状态等。[3](633)我国民事诉讼法第9章规定的财产保全虽然是一种保全执行,但 是,并没有区分假扣押和假处分两种制度。也就是说,我国现行的财产保全执行既承担 着国外的假扣押执行的功能,又部分承担了国外假处分执行的功能,但在内容、措施等 方面远不及两者丰富,所发挥的作用也因此受到很多限制,较两者小。例如,命令债务 人容忍债权人通行其土地的保全执行就无法通过现行的财产保全执行完成。因此,为了 扩大保全执行的功能,应当引入假扣押与假处分概念,按所保全请求权的性质对保全执 行进行分类。[4]


  

  保全执行之间的竞合,是指针对债务人的同一财产,有多个保全裁定,而在强制执行时发生的互相排斥现象。例如,甲依据保全裁定请求法院对乙的财产进行查封之后,丙以另一保全裁定为依据,也请求法院对乙的同一财产进行查封,这时,甲的保全执行与 乙的保全执行之间就产生了竞合。从实践中看也是这样,由于财产保全的适用,特别是 在不同的法院之间的保全裁定,均是针对同一债务人的同一财产,这就造成在执行中必然互相排斥,从而发生保全执行之间的竞合。如实践中常常出现的同一财产被重复查封、扣押、冻结的情况即属此类。(注:对此,我国有学者认为,财产保全执行所采取的措施都是临时性、控制性的,不能实施其他处分性措施,如变卖、拍卖、分配等。既然 不能将财产在保全期间最终处分,也就不发生两个以上保全裁定的执行排斥的问题。但 如果其中一保全的权利人在本案中获胜诉判决,并申请执行时,就发生该判决的执行与 已有的保全执行的矛盾,如果允许终局执行,保全执行就失去意义;这时,保全执行的 竞合转化为保全执行与终局执行间的竞合。(参见常怡主编:《强制执行理论与实务》 ,重庆出版社1990年版,第重35页)也有学者认为,我国民事诉讼法明确禁止重复采取 保全措施,故在实践上和理论上均无发生保全执行间竞合的可能。)



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