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从住所、国籍到经常居所地

  

  其中,涉及属人法的部分规定了定居国[7]、行为地[8]、最密切联系地[9]、住所以及经常居住地[10]等连结点。这就会引发一个法律适用上的问题,缘于新法将经常居所地作为属人法的主要连结点,则当新法颁行后,如何协调新法与旧法之间的关系。譬如,民法通则146条对侵权属人法的规定是“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”。据此,在侵权行为中适用当事人共同属人法。涉外民事关系法律适用法44条规定: “侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。……”这就产生了应当适用新法还是民法通则的问题。毕竟法律是讲究稳定性与连贯性的,将属人法的连结点变更为经常居所地,无疑使得如何处理新旧法之间的法律适用冲突,成为了横亘在立法者面前的一个鸿沟。为了填平这个鸿沟,涉外民事关系法律适用法51条特别规定了该法颁布之前已有的几个规则让位于新法,其中就包括了民法通则146条。该条款的内容是: “《中华人民共和国民法通则》第146条、第147条,《中华人民共和国继承法》第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。”


  

  此外,法律作为上层建筑,反映的应当是我国的司法现实。我国多年来的法律与司法实践通常都采用本国法原则,而多年的实践亦证明了采用本国法原则适合我国国情。我国是一个人口大国,多年来都是向外移民的国家,在海外有数以千万计的华侨同胞。采用本国法原则更有利于保护他们的利益。与此相反的移民输入国,如美国、澳大利亚、加拿大、瑞士、比利时等,才更多采用住所地法原则。属人法直接关系到一个国家的文化传统,因为它主要适用于婚姻家庭、继承、收养、监护、扶养等与人的身份密切相关的领域。在这方面的立法必须考虑到国情。而以经常居所地作为连接点的法律适用规则,主要适用于继承等涉及财产内容的法律关系领域,在移民国家的属人法制度中惯常居所地/经常居所地这一连接点较受青睐。经常居所地作为民法法系与普通法系相互妥协于融合的产物,适应了当代社会全球一体化的大趋势,成为属人法制度的重要生命力所在,但其适用也是应当有所限制的。凡是规则都不可能绝对的优质,只是相比较而言较为适当,即经常居住地与国籍、住所相比对于目前的中国较为适当,因而法律在一片争论声中给出了这样的答案。该连接点的使用还需在2011年4月1日实施后的实践中进一步修正和完善。



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