我国现行的国际私法规范不够完善,存在含义不明、前后不一等不足,远远不能适应国际民商事关系发展的需要{5}。反映到属人法问题上,1987 年《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)和1988 年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称民法通则意见)中,多次出现了“定居”、“经常居住地”等含义不清的概念。例如,民法通则第15条规定了:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”第143条规定了: “中华人民共和国公民定居国外的,他的民事行为能力可以适用定居国法律。”民法通则意见第9 条规定了:“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前,无经常居住地的,仍以其原户籍所在地为住所。”而第179条则规定了:“定居国外的我国公民的民事行为能力,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律; 在定居国所为,可以适用其定居国法律。”这些不规范、不精确的概念,在实践中难免造成混乱,无疑会加剧我国法律与外国法之间的冲突。
在制定《中华人民共和国民法(草案)》第9编《涉外民事关系法律适用法(草案)》的讨论中,学界的倾向性意见是借鉴中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称示范法)。示范法率先将惯常居所作为涉及人的身份和能力、婚姻家庭关系准据法的主要连结点,同时保留有传统的住所地与国籍等连结点。而2010年10月28日颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》则放弃了住所地与国籍,仅将经常居所地作为属人法的连接点,这不得不说是中国冲突法的一大改变,形成中国冲突法的一大特色。涉及人的身份与能力、以及婚姻家庭关系准据法的连结点,完全采用经常居所地,以期符合国际社会关于属人法立法规制的趋势。
三、经常居所地的合理性剖析
(一)国际立法层面的合理性探究
随着全球经济一体化趋势的不断增强,国际民商事交往日益频繁,加速了国际间人口的流动,原有住所以及国籍所属国可能不再成为当事人的生活中心。在这样的背景下,经常居所地成为法律选择的重要连结因素,体现了属人法趋同化的倾向。