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从住所、国籍到经常居所地

  

  二、冲突的解决——惯常居所地法的提出与引入


  

  (一)惯常居所地法的提出


  

  住所地主义与国籍原则的冲突,呼唤着两大法系属人法制度的统一。这一尝试性的努力最早体现于1902年海牙《婚姻法律冲突公约》和《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》,这两个公约都采取协调国籍与住所冲突的方法,试图实现属人法的统一。随后,1928年美洲国家制定的《布斯塔曼特公约》以及1930年日内瓦《统一汇票本票法公约》也反映了这些协调的努力{3}(P.145)。不过,缘于住所地法与本国法的冲突,在更深层次上反映的是英美法系与大陆法系国家之间的利害关系的对立,因此,上述公约在属人法统一这一命题上并未获得一方完全向另一方妥协的预期效果。当人们致力于寻求一种更为中庸的方式以达到属人法领域的和谐统一时,惯常居所地(habitual residence)法应运而生。由此看来,惯常居所地法是作为解决两大法系对峙局面的一个妥协产物,但究其根源,世界经济的发展与国际民商交往的频繁方使惯常居所地成为晚近与人的身份与能力的法律关系联系较为密切的连结点之一。


  

  对“惯常居所”的理解,不仅仅需要考量不同法律规定中的特殊目的,亦需要考量认定惯常居所的主观与客观构成要素。惯常居所的客观要素是指在一国居住的事实,这是判断惯常居所的重要因素。换言之,只要在一国居住超过该国规定的法定期间,即便是在该国的居住无定居意图甚至是欲前往另一地,都不影响对该国为自然人惯常居所的认定。惯常居所的主观要素则是指某人在该国停留的“定居意思”与选择自由,这需要法官客观观察判断某人是否惯常居住。由此可知,惯常居所包括一定期间的居住事实和主观意向。但是,在特殊情形下,只要一个人在一国居住一段时间即可获得惯常居所{4},惯常居所不因他欲离开当前的居所而丧失,却会因离开该国但无意返回而丧失。


  

  惯常居所作为属人法的连结因素,肇始于1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》。公约第5条规定:“住所是指某人经常居住的处所,但并不取决于他人的住所或机关的所在地”。该公约使用的“住所”实际上是惯常居所。这就是在属人法领域引入了一个有别于国籍与住所的新的概念——惯常居所。自惯常居所的概念诞生以来,便受到了广泛的关注,逐步得到多数公约的采纳,例如1956年《儿童抚养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》、1965年《收养管辖权、法律适用或判决承认公约》。自20世纪70年代起,惯常居所地法已经常作为解决本国法与住所地法之间的冲突的主要方法了。海牙国际私法会议于1988年制定的《死者遗产继承法律适用公约》更是以惯常居所为主要连结点,同时辅以多元连结因素。除却公约,各国亦纷纷效仿,1971年《美国承认离婚和别居法》、1972年《加蓬民法典》、1986年《德国关于改革国际私法的立法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1996年列支敦士登的立法中对于婚姻的效力、婚姻财产制及离婚的效力等都不同程度地将属人法的连结点由国籍或住所更改为惯常居所。


  

  (二)经常居所地——我国关于“惯常居所”的引入



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