从住所、国籍到经常居所地
——我国属人法立法变革研究
杜新丽
【摘要】属人法的历史发展表明了国籍原则的逐渐退出与住所地主义优先倾向的趋势，惯常居所的出现则弥合了民法法系与普通法系国家之间在属人法上的冲突。在汲取属人法的新发展的基础上，我国涉外民事关系法律适用法将经常居所地法作为确定国际民商事关系中主体身份能力的一项基础适用原则，具有内在的合理性，同时也面临着由此产生的法律适用冲突等问题。
【关键词】属人法；住所地主义；国籍原则经常居所地
【全文】
作为冲突法立法与司法的方法，属人法的历史源远流长，至少可追溯至古罗马时期。[1]属人法的历史沿革，在很大程度上反映了冲突法本身的发展，这主要是由于作为冲突法的特有概念，属人法是关于人的身份（status）与能力（capacity）的准据法，[2]即以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所等为连结点，用以解决包括人的身份、能力、婚姻、家庭以及继承等诸多方面的法律冲突问题的系属公式。正是属人法在法律适用中的重要地位，在当前我国刚刚颁布涉外民事关系法律适用法的立法大环境下，对属人法的探究不仅具有理论意义，更具有实践价值。
一、属人法的历史脉络与发展趋向
（一）住所地主义的产生与发展
从历史沿革来看，严格意义上的属人法渊源于14 世纪意大利著名学者巴托鲁斯的“人法”（statuta personalia）。尽管古罗马时期（约公元前8世纪至公元476年）的原籍地（origo） 法是支配人之身份的法律，但缘于古罗马及其之前的社会现实对孕育冲突法土壤的缺失，以致原籍地法仅仅是关于人之身份问题的地域法而已。而在公元5世纪的罗马时代，日耳曼的种族法旨在解决不同民族之间法律适用的冲突，应当属于属人法的范畴，但由于种族法是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接意义上解决法律冲突的，因而与现代意义上的属人法大相径庭。与原籍地法和种族法不同的是，巴托鲁斯的“人法”，原意是指人的住所地所属的法律体系具有属人性质，即具有追随人之所至的效力，即便人越出国境，仍应当适用该住所的法律。在这个意义上，最初的属人法指的即是人之住所地法。
萨维尼的法律关系本座说最早明确地将住所作为属人法连结点。在法律关系本座说中，萨维尼明确地将有关人的身份、能力等问题的法律适用“本座”分配到住所地法律。依据萨维尼的观点，法律关系的本座与人的住所一样都具有惟一性。换言之，人从一个地点或领土搬移至另一个地点或领土，相同的法律将适用于他们，譬如游牧时代没有固定领土的德国人，即使后来定居于罗马帝国，这一原则同样有效。[3]萨维尼的思想不但在欧洲大陆上根植，亦影响到了英美法系国家的冲突法学说以及立法与司法实践。英国学者莫里斯就认为，基于以下两点理由，将住所作为判定人的属人法较之以国籍作为判定标准的方法更具有优势： 其一，每个人都有住所，不存在无住所之人，即使没有家，也一定有其原始住所；其二，一个人不可能同时具有两个以上的住所，一个人的法律关系是由住所地的法律制度调节的，这与双重国籍的问题不同。[4]理论上，英美法系国家承袭了受到法国法则区别说时代的学者达让特莱影响的荷兰学派的主张，强调国际私法的属地性，在法律适用上坚持属地主义路线，认为属人法应当系属于住所地法，住所是人的生活中心所在地，有关该人的一切法律关系都与住所存在着直接的联系{1}。
