第24 条对于夫妻财产关系的法律适用,应该考虑不动产的特殊性,增加“涉及不动产的,适用不动产所在地法律”的例外,并且应增加保护第三人的内容。第25 条对父母子女财产关系同样也应该考虑不动产的特殊性,增加例外规定。
第26、27 条将离婚区分为协议离婚和诉讼离婚,分别规定其法律适用。在协议离婚的法律适用上允许当事人有限的意思自治,但在诉讼离婚的法律适用上只采用单一的法院地法。其实,在当事人协议离婚的情况下,当事人就有关离婚事宜已达成合意,法律适用不是一个难题,是否允许意思自治意义不大。反倒是在离婚诉讼中,如能借鉴欧洲国家的有关立法经验,允许当事人在一定范围内选择离婚应适用的法律,可以提高法律适用的确定性和可预见性,符合当事人的期望,简化程序,提高诉讼效率。
对于收养,草案第31 条曾经规定: 收养的条件和手续,同时适用收养人和被收养人本国法律。收养的效力,适用收养时收养人本国法律。收养的解除,适用收养时被收养人本国法律或者法院地法律。新法第28 条已经以“经常居所地法律”取代草案中的“本国法律”。该条规定较之收养法的规定,连结点的选用以及内容都更为详尽合理。新法在属人法问题上一直坚持以“经常居所地”作为属人法的基本连结点,并将国籍国法律( 新法中未用“本国法律”而是使用了“国籍国法律”) 的适用顺序排在经常居所地法之后,体现了对经常居所地连结点的重视,但是否有必要对所有涉及身份、能力的问题都一概首先适用经常居所地法,仍有待实践的检验。
第29 条有关扶养的法律适用采用了由法官选择有利于被扶养人利益的法律选择规则。较之民法通则采用的最密切联系原则,本条规定进一步明确允许法官在多个法律中选择适用对扶养权利人有利的法律,与国际社会对扶养法律适用的立法趋势基本一致。具体而言,在法律适用的内容上,确认扶养关系的存在,可以选择有利于扶养关系成立的法律。在扶养费的给付方面,则可以选择适用规定扶养费数额较高的法律,使被扶养人的处境更为有利。但该规定也存在两个方面的问题: 首先,从理论上说,对于扶养问题,法官可以在五个相关法律中选择准据法,这当然增加了法律选择的灵活性,但这种广泛的选择性条款是否具有可操作性,法官的司法任务是否过于繁重? 是否只有在查明并比较所涉五个法律后才可以作出判决,如未穷尽查明有关法律,是否属于法律适用错误? 其次,扶养包括父母子女之间的抚养和赡养、配偶之间的扶养,以及其他因家庭关系而产生的扶养。2007 年海牙《扶养义务准据法议定书》(尚未生效)采用了首先适用扶养权利人的惯常居所地法律,但如果根据该法无法获得扶养费, 2007年议定书第4、5 条规定,如依据扶养权利人惯常居所地法律无法获得扶养费时,则应该适用法院地法律; 尽管如此,如果扶养权利人在扶养义务人惯常居所地主管当局提起诉讼或有关程序,则应该适用扶养义务人惯常居所地法律,但如果根据该法无法获得扶养费,则仍应该适用扶养权利人惯常居所地法律; 如果根据扶养权利人惯常居所地法律、法院地法律和扶养义务人惯常居所地法律均无法获得扶养费,则适用其共同国籍国法。并且明确规定,有利原则只适用于特定的扶养关系,包括父母子女间相互间的扶养关系,以及父母以外的人对未满21 岁的人的扶养,但不包括对配偶和前配偶之间的扶养。这种规定应该说在保护扶养权利人的同时,也适当地考虑了扶养义务人的利益、扶养权利人与扶养义务人之间关系的亲疏,将有利原则的运用控制在一定限度内,更为合理可行,值得我们借鉴。第30 条监护法律适用的规定存在与第29 条类似的可操作性的问题,在此不予赘述。