涉外民事关系法律适用法专设第三章共10 条对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护等问题的法律适用做了规定。对新法的评价应该考虑: 现行中国立法与实践存在什么问题,新法的规定是否较好地解决了有关的问题。
从总体上看,新法在一定程度上弥补了原来立法的不足,其内容具有以下几个特点:(1)规定比较全面,第三章的内容基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题;(2)新增了一些内容,如有关夫妻人身和财产关系、父母子女人身和财产关系、协议离婚的法律选择规则;(3)修改了原有的规定,甚至做了较大的变革,如属人法连结点以经常居所地为主;(4)比较充分地体现了有利原则(如有利于婚姻成立、保护弱者);(5)采用了意思自治原则(如关于夫妻财产制和协议离婚);(6)表现出试图在确定性与灵活性之间保持平衡的立法取向。但毋庸讳言,一些具体规定在细节上尚有较多可再行斟酌之处。
应该说明的是,对于一个具体问题而言,不仅各国实体法上常常存在差异,法律选择规则也不尽相同。这些实体法上或冲突法上的差异,是一国立法政策、文化、道德、宗教、风俗习惯等的反映。很难说某种法律选择规则一定会比另一种高明多少。例如在离婚的法律适用上,属人法主义和法院地法主义各有利弊,有时很难判断孰胜孰劣。但笔者认为,比照欧盟国家立法的经验,新法的确还可以考虑从以下方面加以改进:(1)尽量反映实体法的最新发展;(2)克服规定过于简单原则化的弊端;(3)合理利用有利原则;(4)避免在增加法律选择灵活性的同时,丧失法律选择的确定性和可操作性;(5)关注第三人利益的保护。
关于结婚的法律选择规则,原民法通则的规定主要存在不具有普遍适用性以及未区分形式要件与实质要件的缺点。新法第21、22 条区分结婚的条件与手续,分别规定其法律选择规则,其规定较民法通则更为细致。
第21 条对于结婚条件的规定采用了与欧洲一些国家类似的有条件的选择性法律选择规则,废弃了原来单一适用婚姻缔结地法的做法。这一改变表面上看是借鉴了国际上的做法,似乎值得肯定,但这种改变是否符合中国的具体情况还有待商榷。因为这条规定的使用者不仅有可能是中国法官,还有可能是中国的民政部门的婚姻登记机关。根据该条的规定,从理论上可以推断出在一些情况下应适用的法律很有可能为外国法,那么中国的婚姻登记机关是否有能力运用外国法审查当事人是否符合结婚条件?结婚适用婚姻缔结地法在实践中简便易行,以往的司法实践中亦未出现明显的问题,维护法律的稳定性和连续性,坚持以前的规定也未尝不可。虽然理论上说采用婚姻缔结地法可能会导致当事人到国外结婚以规避中国法律的现象,但对于此种在国外缔结的婚姻,可以援引总则中的直接适用的法律或社会公共利益条款加以控制。
第22 条对结婚手续,采用三个连结点( 实际上最多可有5 个法律可供选择) 的规定体现了有利婚姻成立的原则。但该条规定存在一个问题: “条件”和“手续”的含义如何? 从条文规定看,“条件”应指实质要件,“手续”意指结婚的形式要件。笔者认为,在此采用“手续”一词不妥,因为“手续”一词不是一个严格的法律术语。“结婚手续,符合……,即为有效”表明该法律选择规则适用于有手续的结婚,在中国办理结婚“手续”似专指办理登记手续。而在各国的实践中,结婚的形式有登记、宗教仪式、事实上以夫妻名义同居。如果使用“手续”一词,该条就无法用于判断以其他方式结婚的婚姻形式是否有效,从而留下立法上的漏洞。因此建议第22 条“结婚手续”改为国际上通用的“结婚的形式”。虽然我国实体法上未使用结婚形式的概念,但冲突法上的规定不一定必须与本国实体法上的概念对应,例如英国实体法中本无动产、不动产的概念,但在冲突法上却采用该概念。