此外,出现了有利于离婚的法律选择规则。例如西班牙法律规定,[20]婚姻无效适用婚姻缔结地法。分居和离婚适用提出分居或离婚时的共同国籍法。如无共同国籍法,则适用其提出离婚或分居时的共同惯常居所地法; 如无,则适用其最后的共同惯常居所地法,只要一方仍具有该惯常居所。在以下情况下,无论如何应该适用西班牙法,只要一方当事人是西班牙人或惯常居住在西班牙:(1)上述法律无法适用;(2)如果在上述西班牙法院的离婚申请中双方同意或一方经另一方同意申请分居或离婚;(3)根据上述规则确定的应适用的法律不承认分居或离婚,或对分居和离婚有歧视或违反公共政策。意大利、比利时、罗马尼亚、瑞士、匈牙利、荷兰、斯洛文尼亚、奥地利、保加利亚、德国也都有类似的有利于离婚的规定。
(3)有利于弱方当事人,在婚姻家庭冲突法立法中主要是指有利于扶养费的取得和保护未成年被收养人的利益。保加利亚关于国际私法的法典( 2005 年) 第87 条第1 款规定: 扶养义务,依扶养权利人的惯常居所地国法,除非其本国法对其更为有利。此时,适用扶养权利人的本国法。德国民法施行法(2010 年修订)第18 条第1、2 款也有类似的有利于扶养费取得的规定。保加利亚关于国际私法的法典(2005)第84 条第8 款明确规定终止收养时,应考虑未成年的被收养人的利益。
当然在保护弱者的同时,一些国家的立法也注意到了平衡当事人之间的权利义务,例如德国在确定扶养费数额时,也适当考虑扶养义务人的情况。德国民法施行法(2010年修订)第18 条第7 款规定,在计算扶养费的数额时,即使应适用的法律有不同规定,也应考虑到扶养权利人的需要以及扶养义务人的经济状况。
7. 确定性与灵活性并重
在欧洲国家的立法中,注重法律选择的确定性与灵活性的平衡是其重要特点,这种确定性与灵活性并重目标的达成多采用阶梯式法律选择规则,有时候再辅之以意思自治原则和最密切联系原则。如前所述德国关于离婚法律适用的规定等。从形式上看,一些法律选择规则规定得较为细致,其本身的结构也变得较为复杂,如希腊民法典第16 条关于离婚法律适用的规定。
8、对第三人利益的保护
与合同领域的考虑一样,对于夫妻财产制,德国民法施行法( 2010 年修订) 第16 条、瑞士关于国际私法的联邦法( 2010 年修订) 第57 条均明确体现了对第三人利益予以保护的立法政策。
二、中国涉外民事关系法律适用法相关条文评析
(一)我国有关涉外婚姻家庭法律选择立法的现状
在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国有关涉外婚姻家庭法律选择的规定主要见于民法通则、民通意见、收养法、《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》等法律法规和司法解释中,此外还有一些部门的规定通知等,如民政部《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》。内容主要涉及结婚、离婚、扶养、监护和收养的法律适用。总的说来,这些规定基本上涵盖了涉外婚姻家庭法中的主要问题,构建了一个初步的涉外婚姻家庭法律选择规则体系,但还存在一些明显的缺陷: