(一) 法官业务素养、生活经验的欠缺
尽管专门审理涉外民商事案件的法官整体业务素养要高于审理纯国内案件的法官的业务素养,但由于裁判者都是生活在特定的国内法环境里, 文化背景及法律意识都打上了特有的烙印。即使受过正规的法律教育, 由于大多没有受过系统的涉外案件裁判方法方面的培训, 实践中也难以熟练掌握并运用国际私法。[7]而冲突规范因缺乏稳定性、明确性和可预见性,给法官找法造成很大的困难:若找法的结果是适用外国法,法官很难从整体上把握该外国私法体系, 也很难像适用本国法一样准确地适用外国法, 导致司法实践中!回家去?的趋势愈发明显。同时, 由于涉外案件的数量相比纯国内案件较少,很难引起裁判者的足够重视, 加之法官自我学习的动力不足,这也是导致审理涉外案件的法官在审理涉外案件的素养方面难以尽如人意的原因之一。再者,大部分法官自身与有涉外因素的事情没有联系或联系较少, 生活中也就没有这样的经验。以重庆法官为例,在重庆的工作和生活中很少遇到外国人并和他们打交道, 没有这方面的生活经验, 作出的裁判就会显得很生硬。入乡随俗、客随主便的观念在裁判者的头脑中还是根深蒂固的, 也很难接受法域平权之类的国际私法观念。没有这方面的生活经验, 尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别, 由于这些规则往往不是内生,而是从其他国家移植或借鉴过来, 即使制定法放在那里,适用起来也极有可能走样。
(二) 司法服务需求及评价标准的提升
司法服务需求在数量和质量方面的提高对裁判文书的写作水平提出更高的要求。经济和社会的转型,使得法院的受案量剧增。由于传统纠纷解决机构(比如人民调解委员会、族长及单位等)纠纷解决功能的式微,大量本不该进入司法程序的案件涌进法院, 司法服务需求在数量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服务需求使得法官很难有足够的时间思考如何把判决书写好,把大量凭自己的直觉得出裁判结论的裁判心理过程通过文字的形式完整地表达出来。[8]司法服务需求质量的提升,社会分化带来的道德多元、社会异质化也使法官裁判案件时面临更多的争议。为在诠释社会观念的同时不致引发社会争议,法官有时不得不对判决依据进行技术性处理,只将一部分“上得了台面”的裁判依据展示出来。[9]此外,有一点不得不提及的是,在评价我国法官的裁判文书写作水平时,还是习惯于把欧美国家的裁判文书尤其是美国联邦最高法院或州最高法院、上诉法院的那些优秀判决书作为标杆,而这一点往往容易被忽视。
(三) 法官释法的制度瓶颈
在我国,造法的工作严格归属于立法机关, 法官的任务仅仅是负责适用法律。尽管适用法律总会有解释,有推理, 甚至有某种程度的创造, 但是其推理形式相对简单,且更多是一种演绎的方式。