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中国国际私法的立法形式的选择

  

  其次,各规范内部的结构问题,具体体现在:(1)管辖权规范。管辖权是审理有关案件的前提条件,因此在国际私法立法中的作用也是相当重要的,将涉外案件的管辖权问题纳入国际私法的体系是当代国际私法的必然发展趋势,因此,本部分必须作出系统的规定。具体的内容可以包括:管辖权的适用范围、普通管辖、特别管辖(具体可参照民法体系来安排)、专属管辖、协议管辖、豁免规则和其他与管辖有关的规则(被告自愿出庭、仲裁管辖权、裁量管辖、不方便法院、必要管辖、平行管辖、非实体内容管辖、反诉、继续管辖等)。(2)冲突规范。冲突规范是国际私法典的核心内容,也是各国国际私法立法所涉及的一个共同的内容。由于历史的缘故,国际私法立法从一开始就与民法的体系结构有着千丝万缕的联系,所以冲突规范的规则排列也基本是按照国内民法的逻辑来展开的。因此冲突规范具体应该包括如下内容:民事主体、物权、知识产权、债权、婚姻家庭、继承。在具体选择上各国可能会因为法律传统的不同而有所不同,如加拿大魁北克省的冲突规则就采用的是法国民法典的体例作了人法、物法、债法的划分。同时由于国际经济交往的频繁,原来商法的内容也越来越被广泛地吸收到冲突法规则中来,这又具体包括代理、投资、金融、票据、破产、运输、保险、服务贸易、信用证、信托和海事规则。(3)司法协助。这里所说的司法协助是一种广义上的概念。司法协助是国际私法中非常重要的一个环节,它直接关系到当事人的权利能否得到有效的保障和实现。具体应包含适用范围、提供司法协助的基础、条件、程序、途径、判决承认与执行的程序与条件等内容。


  

  第三,关于法典的附则方面。附则是依附在法典后面的规则,是法典整体中作为法典总则和分则辅助性内容而存在的一个组成部分。虽作为一个比较容易被人忽视的部分,但附则对于整体法典结构的完整性和内容的科学性也具有重要的价值。它主要包括法律生效的方式和时间、法律的溯及力问题、重要术语的解释、引用和涉及具体的法律条文附录、因生效而被废除的相同或相似立法的具体条文、国际条约的保留、时效的适用等内容。


  

  根据以上的分析,笔者认为设计我国未来国际私法法典可采取总分的结构形式。但是,我们对于总则部分必须区别统领整个国际私法制度的总则和统领法律适用的总则,分别进行规定;对于分则采用两个部分并行规定的方式,即先规定法律适用的内容,然后再规定国际民事诉讼的内容,不采取我国《示范法》将管辖权和司法协助分开规定的结构。应该说,《示范法》的结构在我国没有理论的支撑。在我国国际私法的学理上,从来就没有将管辖权的内容置于法律适用的前面,况且将诉讼部分分为两处规定,即前面规定管辖权,后面规定司法协助,这样规定会将诉讼中的例如外国人的民事诉讼地位、期间和诉讼保全等内容遗漏。我们将管辖权和司法协助等程序内容合并规定在法律适用之后,不仅可以解决立法的遗漏问题,而且这种做法具有理论上的支撑,从我国目前的国际私法经典教科书来看,也都是将它们放在一起论述的。例如,韩德培主编的《国际私法新论》(武汉大学出版社1997年版)第4编规定了国际民事诉讼法,包括概述、管辖权、送达、取证、期间、保全、判决的承认与执行、国际司法协助等内容,第5编规定了国际商事仲裁;李双元等著的《中国国际私法通论》(法律出版社2003年第2版)第5编规定了国际民事程序法,包括国际民事诉讼和国际商事仲裁两个部分的内容,在国际民事诉讼中又包括概述、外国人民事诉讼地位、国家豁免、外交豁免和国际组织豁免、国际民事管辖权、平行诉讼与不方便法院原则、期间与诉讼时效、财产保全、海事强制令与证据、国际司法协助、外国法院判决的承认与执行等内容;黄进主编的《国际私法》(法律出版社:1999年版)却将所有解决争议方法放在一编中,即第4编国际民商事争议的解决;肖永平在其《国际私法原理》(法律出版社2003年版)中将程序问题放在全书的最后几章,即第18章国际民事管辖权、第19章国际民事司法协助、第20章外国法院判决的承认与执行、第21章国际商事仲裁协议、第22章国际商事仲裁的法律适用、第23章仲裁裁决的承认与执行,最后,增加国际商事关系和国际海事关系的法律适用的内容,其中,国际商事关系包括国际代理关系、国际投资关系、国际金融关系、国际票据关系、国际破产关系、国际运输关系、国际保理关系、国际服务贸易关系、国际信托关系等内容;海事关系包括船舶国籍的确定、船舶所有权、船舶优先权、船舶抵押权、海事责任赔偿限制、海事契约、船舶碰撞、海难救助、共同海损等内容。



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