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具体人格权立法模式及其选择

  

  2.具体人格权立法模式选择的人格权规则前提


  

  人格权制度的总体框架也影响着具体人格权的立法模式选择,只有在存在一般人格权条款的情况下才可以并应当采取具体式具体人格权立法模式。目前,我国的立法和实务似乎并没有承认一般人格权。但是一方面,我国《民法典》编纂工作并没有完成,且主流意见认为我国应当承认一般人格权,因此将来可能出现的人法或者民法典总则中完全可能规定一般人格权条款,从而为采取具体式具体人格权立法模式提供前提;另一方面,概括式具体人格权立法模式尽管强调具体人格权类型的开放性,法官可以不断发展出具体人格权,但是法官发展具体人格权并非空穴来风,而是必须找到规范依据。例如,《奥地利普通民法典》第16条关于“与生俱来的权利”的规定就为法官发展具体人格权提供了依据。而从我国现有的立法状况来看,似乎并不存在这样一个可供发展具体人格权的规则,因此,我国缺乏采取概况式具体人格权立法模式的前提条件。


  

  (二)具体人格权立法模式选择的立法目标、司法前提


  

  从上述比较法的经验来看,如果承认法官更多的自由裁量权,则不会采取具体式具体人格权立法模式,而会采取拒绝具体人格权的一般人格权立法模式或者概括的具体人格权立法模式。从法典化的目标和我国司法机关的现状来看,具体式具体人格权立法模式在我国具有更多的合理性。


  

  1.法典化的目标


  

  尽管任何时代的立法都必须承认法官的自由裁量权,但是,承认法官的自由裁量权本身并不是法典化的目标。法典化的目标是形成体系化的法律规则,承认法官的自由裁量权仅仅是制定法由于其本身的局限性而不得不向法官作出的让步,“司法自由裁量的不可避免性并不是说自由裁量权越多越好”。[38]如果制定法能够形成具体的、排除法官自由裁量权的规则,则最理想的当然是制定出规则而不是任由法官自由裁量。因此,在人格权立法的问题上,如果立法能够形成具体的人格权规则,则当然应当建构这样的规则,形成具体的具体人格权而不是概括的具体人格权。


  

  2.我国司法机关裁判的现状


  

  对中国来说,另外一个令人担心的问题是司法机关裁判的现状。在概括式具体人格权立法模式下,所有具体人格权的法律适用在个案中基本上都需要法官在特定程度上进行利益权衡,[39]需要法官在判决中的充分说理和论证。而对中国的司法实践来说,一个理论和实践界的共识是,法官的裁判缺乏说理的过程。[40]从现有的人格权司法实践来看,同样的案件基于不同的具体人格权进行处理的情况并不鲜见;各个具体人格权的范围被无限扩大的情况也时有发生。[41]在此前提之下,我国还是应当采取具体式具体人格权立法模式,以便在尽可能大的范围内实现人格权领域法律的可预见性,制约法官的自由裁量权。


  

  (三)人格权制度科学化的理论诉求


  

  以法律为研究对象的科学领域可以划分为价值科学领域、规范科学领域和经验科学领域。[42]不同人格权制度模式在价值科学领域和经验科学领域并没有根本性差异,但是在规范科学领域却相去甚远。否认具体人格权的立法模式以及概括式具体人格权立法模式都没有完成规范构建的任务,其所谓的规范都表现出极大的不确定性,因此很难在此基础上构建概念严谨、逻辑清晰和体系完整、可推理、证伪的法学理论,也很难实现人格权制度的科学化。可以认为,构建具体的具体人格权具有更多的法学理论上的合理性。


  

  四、结论


  

  具体人格权制度在立法上存在着三种不同模式,不存在超越国家边界、放之四海皆准的具体人格权理论。不同具体人格权立法模式差异的根源不在法律价值层面,而在于不同国家特有的法律框架和法律文化传统。从中国特有的法律制度前提、立法目的、司法实践以及法律科学化的诉求出发,我们应当选择具体式具体人格权立法模式,有关具体人格权应当是类型列举、内容列举、法律救济手段列举的绝对权。



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