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具体人格权立法模式及其选择

  

  从法律逻辑上讲,承认一般人格权会导致或者不承认具体人格权,或者承认具体的具体人格权;而不会同时承认一般人格权和概括的具体人格权。这是因为一般人格权本身就是一个边界不清、内容不确定的权利,是一个需要司法机关在法律适用时进行特别程度上的利益权衡的概念;而概括的具体人格权也是一个内容不确定的概念,采取此种立法模式的奥地利学者认为“(具体人格权的)具体保护需要只有通过利益权衡才可以确定”。[34]但是,以人格利益保护为使命的两种内容不确定的制度如果相遇,产生的后果将使得法律适用、请求权基础的寻找变得非常困难。这也是尽管《奥地利普通民法典》第16条已经规定了人的天生的权利,奥地利司法实践和理论界也不断依据第16条发展出新的具体人格权,但其主流意见仍认为不应当承认一般人格权的主要原因之一。


  

  如果不承认一般人格权,则必须建立概括式具体人格权制度。在具体式具体人格权立法模式中,人格权类型列举、内容列举、救济方式列举,但是人本身的发展需求以及人格利益保护需求却是非常多样化的,具体式具体人格权立法模式必然导致人格利益保护的漏洞,这种漏洞需要通过一般人格权制度来填补。而在不承认一般人格权的法律体例中,则必须通过具体人格权本身的类型扩张、内容扩张来防止人格保护的漏洞,因此必须建立概括式具体人格权制度。


  

  基于以上论述,我认为,《列支登士顿人与公司法》一方面承认一般人格权,另一方面又采取了概括式的具体人格权立法模式是不妥当的。这会导致法律适用的冲突和困难。对此,有关学者也提出:“有疑问的是,在一般性的规范之外(如此这般的)列举单个的法益是不是有意义并合目的的?”[35]


  

  三、具体人格权制度立法模式选择


  

  从功能比较的角度看,上述三种立法模式在各自国家都较好地实现了人格利益保护的目标,因此很难单纯地评价哪种模式更优秀,但是这并不影响我们从中国既有的立法和司法前提出发提出最适合中国的具体人格权界定模式。


  

  (一)具体人格权立法模式选择的制度前提


  

  1.具体人格权立法模式选择的侵权法前提


  

  人格权制度最根本的内容在于实现人格保护,侵权法和人格权制度选择紧密相关。从形式上看,2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》构建的中国侵权法体系既不同于德国所采取的用三个小的一般条款将侵权行为分为侵害权利型侵权行为(第823条第1款)、违反保护他人法律型侵权行为(第823条第2款)、违反善良风俗型侵权行为(第826条)的模式,也不同于奥地利、瑞士等国所采取的一般条款方式,而是采取了“依据多元规则原则建构侵权责任法的内容和体系”的模式,[36]但是“《侵权责任法》第2条采取了全面列举侵权法保障的对象、保护的权益范围的方式规定侵权法的调整对象”。[37]因此中国侵权法对基本侵权行为类型的规定实际上与《德国民法典》第823条第1款相类似,以特定权利的存在作为侵权行为构成的基本前提。在这种以权利存在为侵权行为构成前提的模式中,所谓的权利应当是绝对权,应当具有内容确定、具体等基本的属性。因此,从我国侵权法的模式出发,我们应当选择具体式具体人格权立法模式。



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