具体人格权立法模式及其选择
以德国、瑞士、奥地利、列支登士敦为考察重点
沈建峰
【关键词】具体人格权
【全文】
具体人格权概念是我国人格权理论中广为使用的概念。学者们在与一般人格权相对的意义上将其界定为以具体人格利益为保护客体的人格权。[1]但是，何谓具体人格利益却鲜有界定，与此相应，学者们关于具体人格权类型的说明往往只能通过列举的方式完成，而不同学者尽管对具体人格权类型及个别具体人格权的内容存在一些共识，但其认识上的差异也是非常明显的。[2]因此，在我国，什么是具体人格权依然是一个理论上没有完全解决的问题。由于几乎所有国家都以人格保护为法律的重要追求，因此，具体人格权制度设计的差异首先不是价值层面的差异，而是法律技术层面的差异，是一个特定法律制度背景下如何合目的、合体系地建构具体人格权制度的问题。有鉴于此，本文将从对不同国家具体人格权立法模式的分析出发，研究其差异之所在及其形成背景，并最终结合我国既有的法律前提，提出我国具体人格权界定的基本模式。
一、具体人格权制度的不同立法模式
(一)不承认具体人格权的立法模式
以瑞士为代表的国家在立法上基本不承认具体人格权的存在。瑞士学者认为，《瑞士民法典》“有意识地放弃了对人格利益的列举”。[3]该法典仅明文规定了一种具体人格权——姓名权，其他人格利益的保护都通过该法典第28条一般人格利益保护的规定来完成。[4]在1982年《瑞士民法典》人格权制度改革的过程中，联邦司法和警察部起草的草案第28条第2款曾加入了具体人格权的规定——“特别是身体、生命、私人和秘密领域、自由和名誉属于人格关系”。[5]但是，“参议院放弃了这种模式。其理由是，这样的列举永远不可能是完全的，其仅仅具有示例功能并且会妨碍人格权的进一步发展。此外，它也会导致法律条文难以组织”。[6]
从形式上看，《瑞士民法典》中也规定了一种具体人格权——姓名权，但姓名权作为独立权利存在并不是人格权理论发展的结果，而是姓名权理论自身发展的结果。在历史上，当人格权还在为自己能否得到承认而斗争时，姓名权已先于人格权被作为维护家族身份和等级的制度在家庭法和公法领域得到长足的、独立的发展。[7]例如，在《德国民法典》的起草过程中，姓名权最初仅规定在家庭法的一些条文中(第1274、1455、1497、1569、1622条)，而这一点“可以回溯到100年之前的《普鲁士一般邦法》，姓名的获得或者丧失仅仅被作为获得或者丧失与一个家庭关联的结果”。[8]在历史上，姓名只不过是确定身份、职业等的工具。[9]在《瑞士民法典》起草的过程中，姓名权虽然被规定在人法中，民法典起草人胡贝尔(Huber)在立法理由中也明确将其列于人格保护之下，[10]但这只不过是将既有的姓名权制度纳入到民法典中而已。不论在德国、瑞士、奥地利还是列支登士顿，姓名权在立法中都是作为独立条文出现的，姓名权的制定法化并不能成为认定具体人格权制度立法模式的标准。
(二)具体式具体人格权立法模式
以德国为代表的国家采取了具体式具体人格权立法模式。所谓具体式具体人格权立法模式，是一种以构建内容具体确定的具体人格权益类型为目的的立法模式。在这种立法模式中，对侵害具体人格权行为的违法性采取推定主义，只要当事人证明有关具体人格权益受到该行为侵害，就可以直接推定该行为违法，不需要法官进行利益权衡。为了实现违法推定的目标，这种立法模式采取具体人格权类型列举、内容列举、法律救济手段列举的方式，在具体人格权的类型、内容和救济手段三个纬度上均选择了法定主义立场。
1．具体人格权类型法定
