总之,只有满足以上四个方面特征的上诉审构造方能实现对一审包括证据申请在内的程序性裁决展开有效审查,《刑事诉讼法》第191条也才能够获得真正适用的程序空间。在学理上,此种上诉构造被称为“事后审查制”。在比较法上,上诉审构造共有三种类型,即复审制、续审制与事后审查制。所谓复审制是指上级审就第一审已经进行之证据调查,仍应重新进行审理,同时,亦可根据需要收集调查新证据。由于复审制实际上是对案件的重新全面审理,因此又被称为“第二个第一审”。续审制则是指,上级法院回到第一审判决后之状态继续进行审理,上级审不得对原审已经调查之证据重新进行调查,但对于原审审理时未曾调查之新证据,则可进行调查,并综合原审、上级审各自证据调查之结果获得心证。续审制与复审制审理对象均为原案件,所不同者仅为一审的证据调查结果对上诉审是否具有约束效力。续审制下,上诉法院必须受原审审理结果之拘束,而只能就新的证据展开调查,因此又被称为“继续的第一审”。事后审查制是指上级审不再介入事实之认定,换言之,在尊重原审对于事实审理之专权性前提下;上级审仅针对原审法令适用有无瑕疵进行审查{12}。事后审查制审查对象并非原案件,而仅限于一审判决之合法性,具体而言包含两个方面,第一,一审审判过程是否符合程序法规定,第二,一审判决结果是否符合实体法规定。
西方各主要国家普遍采行三审终审制,惟其上诉审在审理构造上存在较为明显的区别。概而言之,英美法系国家两次上诉审均为事后审查制,而大陆法系国家第一次上诉审或为复审制或为续审制,第二次上诉审则为事后审查制。但是在许多大陆法系国家的立法例中,当事人若仅对原审法院适用法律有异议的话,有权越过第二审的事实审,直接上诉至第三审法院要求对一审裁判予以事后审查,即赋予当事人透过上诉理由选择上诉审审查范围的权利。如德国即采取此种做法。[7]在证据申请问题上,依德国法,如果一审法院驳回了被告人的某一证据申请,并最终判决被告人有罪。那么被告人可以在三种救济方案之间进行选择。第一,被告人可以上诉至第二审法院,那么第二审法院将对案件实体问题展开全面审理,并最终形成判决。至于该证据申请,被告人在二审过程中有权重新提出,并由二审法院予以裁决,其申请及裁决程序与一审并无不同。第二,被告人亦可越过第二审上诉,直接以原审法院违法驳回证据申请为由提起第三审上诉,由于德国第三审采事后审查制,因此,第三审法院仅需对原审法院驳回被告人该证据申请是否合法进行审查,若认为不合法,则撤销原判发回重审。第三,被告人亦可先提起二审上诉,接受二审法院再一次的全面审理,若对二审判决不服,再继续提出附理由的第三审上诉,由第三审法院对上诉理由所指摘之事项予以事后审查。
事后审查制相对于复审制与续审制而言,有以下两方面的优势。第一,鉴于证据灭失,证人记忆逐渐模糊,以及上级法院在人员配备上的不足等客观因素,随着审级提高,法院在查明实体真实方面的能力呈递减的趋势{12}。因此,对同一案件的审理,与其在低水平上重复无数次,不如在高水平上进行一次。在这个意义上,事后审查制可谓一种尽可能实现“扬长避短”之效果的上诉审构造。盖其一方面可以敦促一审法院谨守法令,提高一审质量,另一方面则又避免了在复审制与续审制之下可能出现的上诉审低水平重复现象。第二,复审制与续审制之下,均难以避免审判重心上移的倾向。审判程序的重心原本应该保持在一审,但在复审或续审的上诉构造之下,一审法院往往认为有二审的实质审查在后把关,难免在尚未穷尽各种可能之调查手段的情况下草率结案,从而使整个审判程序的重心出现上移的趋势{13}。而更为严重的是,这一不断上移的重心到了上级法院又变成不能承受之重,往往不得不以较之一审更为草率的方式了结,从而使上诉审彻底落入低水平重复的恶性循环。鉴于此,即使是在保留上诉复审或续审的大陆法系各国,亦将最后一审级,设置为事后审查制构造,盖此种上诉审查是为敦促审判法院严格遵守法定程序所必不可少的。
(二)现行法难题之破解
我国现行刑事诉讼法采两审终审制,普通案件仅有一次上诉审的机会,而且从《刑事诉讼法》法条规定来看,二审审理构造较为模糊,从而直接导致法官对于当事人证据申请之裁决可以免受上诉审的审查。根据《刑事诉讼法》第189条和第191条规定,二审法院审查的范围被分解成三个方面,即原审判决事实是否清楚,适用法律是否正确(包含量刑是否得当),以及原审是否存在第191条列明的五种违反法定诉讼程序的状况。
其中,从第189条规定来看,带有较多复审制的特征,[8]而单看第191条,则似乎又属于较为典型的事后审查制。换言之,我国刑诉法的二审程序在第186条所规定的全面审查原则统辖之下,至少糅合了复审制与事后审查制两种上诉审构造于一身。这样一种制度安排极端令人费解。如前所述,西方各国普遍允许两次上诉审查,但是在每一次上诉审中,其审理构造是单一的,不存在集合两种构造的可能性。之所以在一个上诉审级中,审理构造必须单一,是因为,构造不同其审理范围与方式亦不同。复审制与续审制由于要对案件事实与证据展开审查,因此必须贯彻直接审理原则,[9]但事后审查制审查对象为原判决适用法律正确与否,因此其审查方式应以书面间接审理为原则。