第一,“主动”与“不中立”之间未必存在一一对应关系。主动的反义词是被动,而中立的反义词则是偏颇。主动的裁判者既可能是偏颇的,也可能是中立的;同样,被动的裁判者也不一定都能够完全中立,全赖程序设置是否合理{9}。在这个意义上,预断禁止原则之目标即在于确保法官在保留职权调查权力的同时,依然恪守中立立场。我国长期以来程序运作的实际状况是法官一方面行使职权调查权,但另一方面却又不受预断禁止原则约束,二者相加才是造成法官丧失中立立场的原因。正确的解决之道应当是尽快确立预断禁止原则,而非不切实际地去谋求诉讼模式脱胎换骨。
第二,预断禁止原则绝非要求法庭必须对所有与案件有关的证据展开调查,或者对当事人的证据申请无一例外地予以支持,该原则之贯彻亦须考虑诉讼效率之保障,但是当查明真实与诉讼效率两目的发生冲突时,一般情况下,后者便应退居次席。例如,被告人申请法院传唤证人甲以证明自己并未杀人,则法院不得以现有证据足以认定被告人杀人,甲之证言无足轻重为由,拒绝此项申请。但是,就证据申请所主张之待证事实,如果法院已经获得相同之心证时,可以就该申请调查之证据对于实体判决之意义加以预估,并以该申请对于判决之作成毫无意义为由加以驳回{2}。比如在上述案例中,当法官根据现有证据已经获得被告人并未杀人的心证时,对于被告人的该项证据申请则可以驳回,否则白白耗费司法资源而又对公正之维护毫无裨益。
总之,职权主义诉讼中法庭证据调查范围由法官依职权决定,预断禁止是法官在做此种决定时必须遵循的一项基本原则,该原则对查明真实及法官中立均具有至关重要的作用。
在2006年陕西邱兴华杀人、抢劫一案的诉讼过程中,辩护律师屡次向法庭提出对邱兴华进行精神鉴定的申请,但一直未获准许。时至今日,网络上仍然间或可见人们对该案的种种猜测。在针锋相对的两派观点中,一派坚决主张应当对邱兴华做精神病鉴定,因为从其行为举止以及知情人提供的一系列情形看,邱兴华具备精神疾病的症状;而另一派却认为,从邱的作案过程以及作案后的表现来看,患精神病的可能性不大,法院未做精神病鉴定无可指责。[4]
陕西省高级法院的终审裁定采纳的是上述第二种看法,法院在终审裁定书中明确指出:“邱兴华故意杀人目的明确,且杀人后多次躲过公安机关的围捕,证明其是在有意识地逃避打击。在侦查、起诉阶段的多次讯问和一、二审法院审判中,其对杀人、抢劫的动机、原因、手段及现场情况均作了前后一致的供述,回答问题切题,思维清晰,无反常的精神表现。综上足以证实上诉人邱兴华故意杀人、抢劫犯罪时具有完全的辨认和控制自己行为的能力,故对辩护人要求对邱兴华进行司法精神鉴定的意见不予采纳。”[5]
法院上述裁决理由之所以遭遇重大争议,最关键原因其实即在于它是以一个针对案件实体问题的预断--即法院认为邱没有精神病--作为是否启动某项证据调查程序之依据。而此种裁决理由与诉讼程序的基本原理完全格格不入,无论邱兴华实质上精神状况如何,此种裁决均明显违背了预断禁止原则。
当然,若仅以现行程序规则衡量,陕西高院的上述决定似乎也有一定道理。因为如前所述,《高法解释》第156条明文允许法庭凭借预断--是否“可能影响案件事实认定”--裁决当事人的证据申请。在本案中,既然法院从其掌握的种种迹象断定被告人显然未患有精神疾病,即使进行鉴定亦不可能“影响案件事实认定”,那么裁定对辩护人的申请不予采纳也难谓于法无据。但问题恰恰就在于该裁决所依据的规则触犯了诉讼法之大忌。[6]
(二)驳回证据申请的具体理由
预断禁止仅仅是法官在决定证据调查范围时所应遵循的一个抽象性原则,仅凭该原则不足以起到规范作用,因此在该原则指导下,尚需明确一系列更具可操作性的规则或标准。揆诸欧陆各国的刑事诉讼法可以发现,在证据申请的裁决问题上,普遍遵循的一个基本规律是,对于当事人的证据申请,法庭原则上必须准许,只有在法律有明确规定的情况下,才可以依法驳回。即准许不需要理由,驳回则必须提供明确且合法的理由,而且该理由不得违背预断禁止原则。具体而言主要包括以下几种情况。
第一,被禁止的证据。所谓被禁止的证据即被扫除规则排除的证据。
第二,众所周知的事实。众所周知的事实无须证明,而是通过司法认知的方式直接认定。但是,若当事人所申请调查的证据意图推翻该司法认知结论,则本着预断禁止原则,应对该证据进行调查。
第三,欠缺重要性的事实。重要性(materiality)原本是英美法系的一个概念,又被译为实质性,是指证据与一项争议事实(s fact in issue)具有相关性{10}。用我国法学上通行的概念解释,欠缺重要性的事实就是指那些与该案的定罪量刑无关,因而根本不属于证明对象的事实。
第四,推定的事实。所谓推定即从某一基础事实推出待证事实的认定方法。在某一待证事实已被依法推定成立的情况下,无须另外举证证明。但若当事人所提证据申请的目的是为了反驳该推定的话,法庭则应本着预断禁止原则予以调查。
第五,已经证明的事实。这一驳回事由与前述推定的事实一样,均来自于一个基本原则,即“程序参与者不得要求法院就多余之证据加以调查。”但是如前所述,本项驳回事由仅得适用于证据申请所主张的待证事实业已经其他证据从正面加以证明其为真实时,始得驳回其申请;反之,则不得以该待证事项之反对事项已经证明为由,援引本款作为驳回申请之事由,否则即抵触证据预断禁止原则{2}。