（二）强化《反不正当竞争法》的商业秘密保护功能
我国1993年颁布的《反不正当竞争法》规定了商业秘密的概念、侵犯商业秘密行为的方式、侵权行为的归责原则以及侵权行为法律责任。但从实践来看，企业依据《反不正当竞争法》提起侵权之诉的数量却远远低于依据竞业限制协议提起违约之诉的数量。其主要原因在于，不正当竞争行为的认定必须符合法律规定的侵权行为要件，相对于对于违约行为的认定难度较大。原因有三：
第一，关于不正当竞争行为的类型。目前主要限于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段等违法方式获取商业秘密，对于虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为并无禁止，而这恰恰是大多数新用人单位与竞业限制劳动者建立劳动关系以规避法律责任的避风港。
第二，关于不正当竞争行为的归责原则。目前通常将商业秘密侵权行为认定为一般侵权行为，适用过错责任原则，举证责任上适用“谁主张，谁举证”，但商业秘密侵权行为由于其本身的隐蔽性，证明其主观过错非常困难。
第三，关于实际损失的证据证明。《反不正竞争法》规定了经营者实际损失的两种计算方法：被侵害经营者的直接损害、侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。但由于市场的复杂性，受害人的直接损失和侵权人的获利都难以确定，在实践中，不少经营者就由于实际损失的举证困难而放弃了对不正当竞争行为的侵权之诉。
因此，笔者建议，强化《反不正当竞争法》对商业秘密保护的功能需从以下几个方面进行完善：
第一，对于虽不知是违法获取，但明知是他人的商业秘密仍予以披露、使用或允许他人使用的行为应界定为侵权行为。例如，录用了违反竞业限制义务劳动者的新用人单位在明知或应知劳动者与原用人单位签有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，对于原用人单位的损失应当承担赔偿责任。其理论依据为构成债权履行之侵害。根据郑玉波先生的观点，债权之侵害有三种情形：（1）债权归属之侵害；（2）债权标的物之侵害；（3）债权履行之侵害。[8]对他人债权之侵害也能构成侵权行为已成为大陆法系学者及司法实践之通说。
