第三,经上级批准后下级作出决定。《公安机关办理行政案件程序》第192条规定:“对外国人的拘留审查、监视居住或者遣送出境由县级以上公安机关决定。但县级公安机关在作出决定前,应当报上一级公安机关批准。”与此类似的规定在我国现行的法律、法规中均十分常见,如《水污染防治法》第81条第1款规定:有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为,处10万元以上50万元以下的罚款;并报经有批准权的人民政府批准,责令拆除或者关闭……”而《环境保护行政处罚办法》第27条第3项规定:“法律、法规和规章规定行政处罚必须报请上级环境保护行政主管部门批准的,应以书面形式报告,经批准后方可作出处罚决定。”从这些规定中不难看出,在此类行为的作出过程中,起核心作用的无疑是下级行政机关,最后的决定也是由下级行政机关对外作出的,上级行政机关在此行为的作出过程中扮演的是一个“把关者”的角色,也就是在下级行政机关作出决定之前,由上级行政机关进行“把关”,即“批准”。[3]
(二)需批准行政行为概念之厘清
“批准”,在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或者改变报批的行政行为。在各种需要上级行政机关批准的行政行为中,上级行政机关因其扮演的角色不同而发挥着不同的作用,如下表所示:
不难看出,无论是第一种形态的行为——下级受理后由上级批准,还是第二种形态的行为——下级审核后由上级批准,都是由上级行政机关以自己的名义作出的。换言之,在这两种形态的行为作出过程中,上级行政机关才是名义上的对外的行为主体,下级行政机关只不过是参与了行为的作出过程,而且在行为的作出过程中并不起决定性的作用。因而,这两类行为并不属于本文所探讨的对象,因为其并不是《行政复议法实施条例》第13条所描述的“下级行政机关经上级行政机关批准作出的具体行政行为”。而属于此类行为的,只有第三类行为,即“经上级批准后下级作出决定”的行为。对于此类行为,在对外名义上并不存在争议, 就是下级行政机关以自己的名义作出,只不过下级行政机关在作出该行为之前,需要经过上级行政机关的批准。因而,所谓的“需批准行政行为”,即下级行政机关以自己名义作出的,在行为作出之前需要经过上级行政机关批准的行为。