上文分析可知,“醉驾不能一律入罪”观点尚存在诸多问题,因而不足取。同时应当看到,“醉驾不能一律入罪”观点的实质在于对《刑法》第13条的误读,以及司法角色和立法角色的错位。
(一)对《刑法》第13条的误读
“醉驾不能一律入罪”观点的最主要依据在于我国《刑法》第13条之规定。实际上,无论是最高人民法院有关负责人关于“醉驾不能一律入罪”的发言,还是之后有关学者对“醉驾不能一律入罪”观点的论证,都是围绕着《刑法》第13条而进行的。因此,对“醉驾不能一律入罪”这一观点的实质认识,离不开对《刑法》第13条的把握。笔者认为,“醉驾不能一律入罪”观点的得出,与对《刑法》第13条的误读有关。
我国《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”学界一般认为,这是我国刑法关于犯罪概念的规定。从这一规定中可以看出犯罪具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三个特征。对此,刑法学主流教材进一步指出,如果某种行为根本不可能给社会带来危害,法律就没有必要把它规定为犯罪,也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有社会危害性,但是情节显著轻微危害不大的,也不认为是犯罪。例如,小偷小摸,数额很小,不能当作盗窃罪;与邻居吵架,沉不住气,动手打了对方,但没有打伤,或者伤的很轻微,比如把对方的鼻子打青了,或者把牙打出血了,这种行为是错误的,应当批评教育,甚至给予必要的处分,但不构成故意伤害罪。[19]
据此,所谓“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”应理解为从行为形态层面讲似乎是合乎了刑法犯罪构成的四要件标准,但是从行为的实质层面来衡量又达不到动刑要求,故对于这种行为的状态无须以犯罪来定性,仅用非刑事法律足以调处。换言之,情节显著轻微危害不大,是指不符合犯罪构成要件而由非刑事法律加以调整的行为。比如,《治安管理处罚法》第43条规定,殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处5日以上10日以下拘留,并处2百元以上5百元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者5百元以下罚款。显然,本条中的“故意伤害”与《刑法》第234条故意伤害罪中的“故意伤害”并不是一个概念。对于这两个不同的“故意伤害”,我们只能说,《治安管理处罚法》中的“故意伤害”虽然侵犯了公民的人身权利,是危害社会的行为,但是其情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪,所以未在刑法典中得以反映,而由《治安管理处罚法》加以规定。而不可能说,《治安管理处罚法》中的“故意伤害”已经符合了《刑法》第234条故意伤害罪中的“故意伤害”的构成要件,但由于其情节显著轻微危害不大,又不认为是犯罪。可以说,当某一行为已经符合刑法分则犯罪构成要件时,其就不可能是情节显著轻微危害不大,因为对于情节显著轻微危害不大的行为,一开始就不会被规定在刑法分则条文中。