同时,重视发挥“软法”的作用,也成为国际法之治理结构变革的重要方向。根据《国际卫生条例》(2005),世卫组织有权评估缔约国卫生措施的适当性发生,发布相关的长期建议;或在突发公共卫生事件期间发布临时建议。而且,总干事在发布、修改或撤销临时或长期建议时应该考虑“相关的国际标准和文件”;缔约各国在对旅行者采取医学检查、医学操作、疫苗接种或其他预防措施时,必须根据既定的国家或国际安全准则和标准。[15]这表明,针对传染病控制这样技术性和专业性极强的国际事务,条约模式无法提供完整的法律框架,相反仍存在诸多法律空白。因此,那些《国际法院规约》第38条范围之外的“软法”便成了国际法上的辅助性渊源。传染病学的变化往往难以预测,各国地理条件与环境卫生状况又迥然相异。不合实情的条约规则,通常因无法有效实施而信誉扫地。所以,传染病控制国际法既需重视《国际卫生条例》等正式化的“硬规则”,也应强调“软法”的作用。事实上,世界动物卫生组织、国际食品法典委员会等颁布的抗生素标准、微生物或细菌指标,对于食源性传染病的国际控制意义重大。此外,包括NGO在内的一些全球性机构或专家联盟也开始行使公共卫生规制职能,如无国界医生组织的“行动计划”,或“抗生素慎用联盟”的“建议”。它们制订的全球性标准或指南主要通过个人和非政府实体来自愿地、直接地服从,从而实现了全球性规约在国内范围的实施。
随着全球性问题的凸显和政府失灵,推动了全球治理结构的多元化。这不仅需要各国通力合作,也强化了非国家行为主体的国际协调作用,并使“软法”的柔性调节功能得以更充分发挥。可以说,在传染病控制方面,我们正见证一个新涌现的“全球行政空间”:“在这个空间内,打破了严格的国际法与国内法之分;行政职能往往在不同层面的官方与民间组织之间复杂的相互影响下履行;规制虽然主要依靠无拘束力的规则,却可能颇见成效。”[16] 事实上,发达国家在国际卫生体制上展示出强大的“软实力”,无论是通过政府间组织抑或非政府渠道,无论参与条约体系还是“软法”机制。我国应通过扶持和监管,使NGO积极参与到有关传染病控制的“全球行政空间”,影响国际法的合理发展。
四、从双务责任到合作性法律义务的初步发展
传统国际法一直依赖于“唯意志论”并采用私法方法,以确立和保障各个自私理性的国家实现其主权权利为目标,主要体现为一种“共处法”。这在国家责任上体现为一种“双务责任”,即类似于契约意义上的相互提供便利或进行利益交换的责任。例如,虽然历史上各项公共卫生条约和《国际卫生条例》均要求各国应相互通报疫情,并避免采取过度措施;但其实质是,“你”先告知疫情,“我”才通报病例;“你”若禁运,“我”必封锁。暴发疫情的往往是发展中国家,但它们无力建立疫情监测和应对体系;发达国家因其公共卫生改善,不再重视疾病的国际控制,而将检疫措施作为保护自身安全和限制别国商品输入的手段;长期以来,《国际卫生条例》没有规定向发展中国家提供财政与技术援助的义务,或照顾其实际困难。所以,最终造成“防止全球疾病传播的失败,因为短期的经济自利与政治惯性胜过了更深远的人道主义与传染病学关注。”[18]