其次,任何调解,包括法院调解在内,如果有证据表明违反当事人意志的强制(胁迫)、欺诈或显失公平等情形确实存在,就足以成为调解协议无效或撤销的法定理由。在当代语境下,当事人之间已不存在实质上的不平等。因此,只要这种基本的司法审查及其救济机制能依法正常运行,就足以消除因不公正调解而带来的隐患。
再者,调解在依据的选择上是开放的,相对于司法判决基于权利义务而作出的“all or nothing”的“零和”判定,调解以追求双方利益平衡和“双赢”为目标,同时还具有维护双方关系和长远利益等诸多价值。与法律判断的强制性相反,调解的优势在于其协商性、平等性以及在实体和程序两方面的灵活性与自由度;而自愿性本身也是最好的制约机制。
最后,调解的正当性来源于其自愿性和自主性。调解的达成最终取决于当事人的自主处分,如果将严格适法的司法称之为“规则之治”,将高度自由裁量权之下的法官裁判称之为“法官之治”,那么,调解就是一种非权力化的当事人自治,比判决具有更高的正当性,并已成为当代世界各国法官的最高追求。调解之所以曾一度受到冷落,并非是缺少社会的认同,而是因为受到国家权力的压制,民众和当事人无法便利地利用。一旦调解的生存空间得到开放,检验其生命力和价值的最好标准就是民众的利用率及社会评价。西方法谚中早有“坏的和解亦胜过好的判决”之说。今天,民众对调解和ADR的欢迎与利用本身就说明了一切。
然而,另一方面也毋庸置疑,中立第三方(调解人员或机构)在调解过程中又必然存在程度不同的“强制”,这就是指调解人在合意促成中的作用,即通过其权威、影响力及资源对双方当事人施加的影响、帮助、暗示和指导等作用。这种作用是调解的应有之意,也是其区别于双边谈判协商的特点。纠纷解决理论根据第三方影响作用的强度,将调解分为合意促进型、评价性和指导性等类型。当事人则可以根据其偏好或特定需要,选择不同的调解模式或方式。例如,社区调解以合意促进为主,强调当事人的自治;而法院附设调解和诉讼中调解则偏重于对法律判断的评估。一般而言,由专业人士和公权力机构主持的调解具有相对较强的“强制性”(指导性),这种准裁判型调解,在日本及其他东亚国家和地区更受当事人欢迎;在交通事故等责任和赔偿额相对确定的纠纷处理中,最为常用。
三、法律界有关调解观念的转变
实际上,调解从来没有被民间社会所摒弃,但确实曾遭到过法律界的极力反对和质疑。这主要是出自以下三个方面的理由: