3.有条件的强制要求。在这一阶段,各种新型的ADR机制开始发挥作用,司法机关和社会公众已高度认同调解的价值与功能。因此,一些国家或地区开始通过立法,建立部分前置性或强制性调解,规定特定类型的纠纷必须先行调解,并由此推动调解和多元化纠纷解决机制的建构、运作与发展。同时,有关ADR的立法亦呈现出开放型和授权性的特点,为调解的发展创造了更好的条件和发展空间。
目前,世界多数国家基本都处在第二阶段,但有些国家和地区则已经部分进入第三阶段,如北欧一些国家、英国、美国和德国的某些州、日本及其他一些亚洲国家和地区(包括中国台湾地区),等等。英国在世纪之交进行的民事司法改革不仅“从固守司法权的‘不容剥夺原则’(the doctrine of ouster)到全力支持ADR发展”[1](P183),而且直接提出以“减少诉讼”作为改革的根本目标。在制度设计上,注重由法院外的各种非诉讼机制(包括民间性、行业性、行政性等)分流案件,而它们与诉讼程序的衔接则形式多样。这一司法改革注重从根本上转变公众纠纷解决的观念和行为方式,彻底地解决ADR的正当性问题,并推动多元化纠纷解决机制在理念与制度建构上的结合。德国直至20世纪末并没有出现所谓“诉讼爆炸”,也没有形成司法ADR的热潮并一直被视为ADR的落后国。然而,进入21世纪后,通过《德国民事诉讼法施行法》第15条a款(2000年1月1日生效),德国正式确立了起诉前强制调解的制度[2],这不仅标志着其ADR的发展进入了一个新阶段,而且由于其一步到位的将调解作为法定前置程序,已径直跃进到世界ADR发展的最前沿。
二、调解的本质和价值在于自愿与自治
当前,世界ADR发展的一个显而易见的趋势是:前置性或强制性调解的正当性已得到公认,不再被视为对公民诉权的剥夺,而且随着社会的发展,调解的法律地位将获得进一步提高。
需要说明的是,在纠纷解决理论和制度上,调解的“强制”仅仅是指参加的(或形式意义上的)强制,即设为法定必经(前置)程序①,但毫无疑问,前置并不意味着调解可以变为一种真正意义上的“强制”,即强制当事人接受调解结果。无论以什么方式激励、推荐甚至要求当事人利用调解,调解的本质与价值仍然在于自愿和自治。在这个意义上,在正常情况下,不存在实质意义上的强制调解。这是因为:
首先,有资格进行调解并达成调解协议的,只能是具有完全行为能力和处分权的当事人,是否签署调解协议只能取决于其自愿行为,无论是否有诱导或激励,只要不构成法律意义上的强制(胁迫),就属于自愿。即使是前置性调解,如果当事人在调解阶段未达成调解协议,其诉讼权并不会被剥夺。