本案被告人赵某认为孙某与其抢生意，与孙某发生争执，主观上有伤害孙某的犯罪故意，并且在这种故意心理的支配下，对孙某实施了侵害行为，这就具备了故意犯罪的主客观要件，只是由于行为失误这一意志以外的原因，才使犯罪未能得逞。所以，行为人对预期的结果，即伤害孙某构成故意伤害犯罪的未遂。此其一；其二，本案发生在人群较为拥挤的集贸市场，人员来往较为密集且频繁，当被告人赵某拿刀扔向站在摊位前面通道上的孙某，赵某应当预见到摊位外的通道上不仅往来行人较多，而且那时还有被害人刘某等其他顾客在旁边，如果将刀扔出去，有可能会伤害到其他顾客，但是被告人赵某实施伤害行为之时因疏忽大意并没有预见，导致被害人刘某重伤这一危害结果的发生。此外，被告人赵某与被害人刘某无冤无仇，素不相识，不存在伤害被害人的犯罪动机和目的，就被害人刘某重伤的危害后果而言，被告人赵某只可能是出于过失的心态，被告人赵某应承担过失致人重伤的刑事责任。因此，本案既存在针对孙某的故意伤害未遂，也存在针对被害人刘某的过失致人重伤。
4.择一重处，本案以故意伤害罪未遂定罪，但不宜比照既遂从轻或者减轻处罚
被告人赵某的伤害行为同时触犯两个罪名，对所意图伤害的孙某而言，构成故意伤害罪（未遂），对造成重伤后果的刘某而言，成立过失致人重伤罪，二者属于观念上的竞合（想象竞合），应择一重罪处断。如何对二者进行比较，笔者以为“择一重罪”中的“重罪”应是指适用具体量刑情节后处刑重的罪名，即以实际处刑来判断罪名的轻重。本案具体应该考虑以下两个因素：一是二者的法定最高刑相同（都是三年），但相对于过失致人重伤罪，故意伤害罪的主观恶性是“故意”显然要比“过失”来得更重；二是综合全案的犯罪事实、情节、犯罪后果，相比没有造成其他危害结果的故意伤害未遂，尽管本案被告人赵某没有造成孙某任何的伤害后果，但是却有刘某的重伤后果的出现，故此，可以不比照既遂犯从轻或者减轻处罚，从而实现罪责刑相适应。
综上，这样的结论，当在情理之中。站在一般民众的立场来看，不论理论多么抽象和深奥，都不能改变这样一个最基本的事实：在行为人没有实现其预期的犯罪结果，而是出现其并不希望发生的危害结果，无论如何很难以故意的心态去评价。
【作者简介】
刘忠伟，单位为上海市第二中级人民法院。黄伯青，单位为上海市第二中级人民法院。
