在筆者看來,按照理性的邏輯規律指導判決思維過程的刑事法官猶如鳳毛麟角,其實他們只是根據一種在司法領域里的習慣做法,主要是無意識地、本能地或直覺地對刑事案件作出裁決。他們分析案件事實組合的各種可能性,常常完全憑感覺,在習慣的甚至是熟練的思考過程中選擇在他們看來好像是“正確”的裁決。刑事法官作為一個群體取得一種相當穩定可靠的實際裁決經驗,但是他們只是通過對案件信息和事實的解釋進行選擇才獲得的:刑事法官們傾向于把案件信息與他們事先形成的看法——以他們的個人態度為依據——協調起來。同時,他們力求過濾掉可能與他們長期以來形成的犯罪人形象相沖突的信息,并且憑借其獲得的信息來決定是否對被告人定罪量刑,希望影響某種公共利益或者在相互沖突的公共利益中作出選擇。這往往是不全面的,而且確定一個刑事判決將產生怎樣的影響的機會也是有限的,尤其是在我國這樣一個類似于大陸法系的成文法國家。一般來說,刑事法官自身在某一特定領域知識的局限性,或者一方或雙方當事人在爭辯過程中所提供的、用來解釋問題的信息的準確度的差異等,都會對法官的準確判斷產生影響。另外,刑事法官在審判過程中還會追求一種被稱之為“社會的一致意見”所產生的影響,但是在一個多元化的社會中,社會價值觀正處于急劇的變化之中,一般情況下,是很難確定是否存在關于某個問題的社會一致意見的。而且,在理解哪些是社會的一致意見時,法官自己的價值觀會不可避免地形成思維定式。即使刑事法官本人的正直無私、聰明才智以及嚴于律己是不容置疑的,但刑事審判中的自由裁量權在潛意識中或在不知不覺中還是會受其個人因素的影響的。量刑可以為此提供一個很好的例子。在相似的情況下,不同的法官所作出的處罰不一樣是允許的,只要這一特定的刑罰沒有超出可接受的范圍。
不過,也應當看到,即使判決的形式在很大程度上受到法官無意識的心理過程的影響,他仍然可以憑借自知之明和自我批評精神作出一種相對客觀的判決。對此,卡多佐(Cardozo)法官指出:“你可以說法官在演繹日常習俗時是否比其他人明智和真誠這一點是不能確定的,我并不打算否認這種說法。……事實上,法官所得出的結論必須經受不斷的檢驗和再檢驗、修正和調整;但是,如果他們是憑著良心和智慧行事,在他們的結論中應該達到真理和智慧的一個平均值。”[71]應該說,法官態度中的認知信念、價值觀念、情感因素等雖然因人而異、內涵豐富、表現多樣,但是在一個特定的社會時期內,人們對什么是正當的認知信念、合理的價值觀念、健康的情感因素等均有一個基本統一的認識和標準,由這些公認的認識和標準所生成與支配的法官態度才是合理的態度,否則就是不具合理性的法官態度。合理的法官態度對裁判的影響是積極的,這種積極性主要從兩個方面體現出來:[72]其一,當法官的合理性態度與法律規則的價值取向一致時,有利于法官獲得對法律規則的認同與深刻的理解,提高法官服從法律規則的自覺性與積極性;其二,因時過境遷,法律規則本身的價值取向出現“規制的非合理性”[73]時,合理的法官態度能夠起到價值平衡的作用,減少因法律規則的不合理而產生的非合理性裁判。不具合理性特別是極端不具合理性的法官態度,對裁判行為及結果的影響是消極的。它存在扭曲法律規則的合理價值取向,產生非合理性裁判的現實可能性,因而需要對法官的非合理性態度進行抑制。
在合理的法官態度中,犯罪控制理念是極其重要的內容。這包括兩個相互關聯的方面:其一,法官態度中的犯罪控制內容同樣能夠影響刑事裁判行為及其結果。事實上在我國,大多數刑事法官都對刑罰在犯罪控制中的作用抱有過高的期望值,他們普遍認為,對犯罪予以打擊,對罪犯判處刑罰、將其送進監獄甚至處以死刑,就能恢復被犯罪行為破壞的社會秩序,實現公平和正義,并且使被害人得到撫慰。他們甚至認為,懲罰犯罪本身就是犯罪控制,因為他們手中握有并且也只握有這樣的權力。于是在刑事審判過程中,他們越來越相信站在他們面前的所有被告人都是有罪的,對罪犯是需要予以打擊的,并且對其量刑也越來越重,因為社會上的犯罪現象越來越多,使刑事法官們開始懷疑是由于他們對罪犯適用的刑罰過于輕緩導致的。這當然是一種偏見。犯罪控制中不僅包含著懲罰犯罪,而且包含著不懲罰犯罪。比如對大量輕微犯罪行為的非犯罪化和非刑罰化,在罪與非罪模棱兩可或者在證據不夠充足時作無罪處理,以及對大量自訴案件的調解等等。同時,由于犯罪控制是一種“度”的選擇,其中必然包含著大量人權保障的內容,犧牲人權保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人們的唾棄,甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名詞。更為重要的是,對犯罪的司法控制畢竟是人類迫不得已的選擇,相對于社會控制而言,總是處于次級地位。而犯罪的原因主要是社會因素,基本跟刑罰適用的輕重無關。由此看來,刑罰在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此,在法官態度中是否樹立科學的犯罪控制觀,是衡量態度是否合理的標志之一。其二,刑事法官通過其裁判行為及其結果影響犯罪控制特別是對犯罪進行司法控制的發展方向,而犯罪控制的客觀效果又反過來影響到法官的態度。刑事法官是在一個動態的犯罪控制系統中完成裁判行為的,其裁判結果是犯罪控制中的一個重要環節。在目前的社會背景下,刑罰在犯罪控制中的作用雖然不大,卻是不可缺少的必要條件。刑事法官的每一次裁判不僅需要解決被告人的刑事責任問題,而且需要安撫被害人,化解社會矛盾,平息糾紛,維護社會秩序,這些都理所當然是犯罪控制的內容,并且決定著對犯罪的司法控制的未來發展方向。反過來,如果刑事法官的裁判不能發揮出上述功能,則有可能將犯罪控制引入誤區,并且形成不合理的法官態度,導致犯罪失控的后果,那就不僅是刑事審判上的失敗,更有可能是一個國家和社會結構即將解體的前兆。