对该问题的讨论可以追溯到格劳秀斯和普芬道夫等人的著作中，他们认为，在先的条约规则只有在能被界定为在后的一般法规则的例外时，方才不受随后产生的国际习惯法规则的影响，这一观点至今还得到一些国际法学者的赞同。[23]此外，有学者认为，新产生的国际习惯法规则本身就意味着修改在先的与之相矛盾的国际条约规则，[24]但这种观点似乎有些不太全面，因为条约相对于国际习惯而言可能是特别法，此时基于特别法原则，条约有可能继续适用。[25]还有一种观点则考虑到条约可能是特别法的情况，认为，在以下条件具备时，新形成的国际习惯法可以被援引为终止或修改较早条约的根据：该习惯法与条约的规定相互矛盾；在国际条约缔结时，该国际习惯与具有效力的其他国际习惯法并不相同；该国际习惯法对所有条约缔约国都具有约束力；除非当事国意图使该条约作为特别法继续适用。[26]这表明，新产生的国际习惯法要想优先于国际条约适用，仅仅证明存在这种习惯法是不够的，有关当事国还必须证明并没有继续适用该条约的意图。
上述观点可以通过如下例子进一步地加以说明。1839年，英国与法国订立了《英法渔业专约》，规定在分别留给英、法两国渔民专门使用的区域以外设立一个共同捕渔区。国际法院在1950年“曼基埃尔群岛和埃克里荷斯群岛案”的判决中也提及了这一点，并以此作为法律依据之一将两群岛主权判给英国。在相同的时期里，国际上正在逐步形成一项关于捕鱼区范围的国际习惯法。
按照传统国际法，沿海国只有在其领海以内才有专属渔业管辖权，在公海上捕鱼是自由的。第二次世界大战后，一些国家开始主张对沿海渔业的某种优惠权。1945年，美国总统杜鲁门在总统公告中宣布，美国有权在美国公民惯常捕鱼的地区建立保护区。1952年，智利、厄瓜多尔和秘鲁宣布对邻接其海岸200海里宽的海域拥有专属的主权和管辖权。此后，一些沿海国开始设立渔区，一些国际协议也开始承认沿海国可以在其领海以外设立渔区。例如西欧和北欧一些国家在1964年订立的《渔业协议》（Fisheries Convention）中就承认，各缔约国在从其领海基线起6海里的范围内有专属捕鱼权和渔业管辖权，但在6海里至12海里之间的地带，捕鱼权则由沿海国和1962年以前的10年间惯常在该地区捕鱼的国家共同行使。之后，不少国家设立了12海里的渔区。到了上世纪60年代，海上捕鱼技术和船队，特别是远洋渔船队有了很大发展，很多海域的渔业资源随着捕鱼技术的发展而有枯竭之虞。沿海国为了保护沿海渔业资源，积极谋求将其沿海渔业资源置于本国管理之下。20世纪70年代初，出现了进一步扩大专属渔区的要求，如冰岛就在1972年将其专属渔区从12海里扩大到50海里，一些中美和加勒比海国家也宣布沿海200海里范围内为沿海国家的“承袭海”。这样，一国专属渔区在范围上的扩大开始成为一项国际习惯法规则。
与1839年《英法渔业专约》中关于渔区划分问题的规定相比，专属渔区范围的扩大无疑是一项随后形成的国际习惯法，似乎可以援用该国际习惯法作为主张1839年条约已经被修改甚至被终止的依据。但是，在该条约订立后，相关国家曾多次表示继续适用该条约的意图。如上述1964年《渔业协议》就规定，本协议不得妨碍1839年《英法渔业专约》所确定的特别规则。因此，按照上述Kontou教授的观点，就不能以该国际习惯法作为修改或终止在先条约（1839年条约）的依据。
在国际司法实践中，国际法庭似乎也并不完全认同后产生的国际习惯法规则会对在先条约起到修改或终止的效果，而是首先诉诸于更为具体的国际条约规定来处理案件。在“INA公司诉伊朗案”中，美—伊求偿法庭就认为，尽管伊朗主张作为征收补偿标准的国际习惯法已经有了新发展和新内容，但仍然应该适用之前1955年美国与伊朗订立的《友好通商航海条约》中的规定，因为FCN条约在本案中是特别法规则。
