2.相关条约中冲突条款规定不明时
冲突条款固然是确定条约适用的最简便的方法,但在实践中,也会出现冲突条款规定不明确的情况,此时应该如何确定适用的条约,尚需要对条款作出适当的解释。
我们可以结合《联合国海洋法公约》与保护和保全海洋环境公约之间的关系来说明上述问题。在这两者之间,前者处理的是与海洋法有关的所有问题,是一般法,后者范围限于保护海洋环境,是特别法。《联合国海洋法公约》第237条处理的就是两者之间的这种关系。具体规定为:“1.本部分的规定不影响各国根据先前缔结的关于保护和保全海洋环境的特别公约和协议所承担的特定义务,也不影响为了推行本公约所载的一般原则而可能缔结的协议。2.各国根据特别公约所承担的关于保护和保全海洋环境的特定义务,应依符合本公约一般原则和目标的方式履行。”由此,就将来订立的协议而言,只要与公约所列一般原则一致,就是被允许的。如果这一条件没有满足,公约就应该优先适用;就在先协议而言,情况与将来订立的协议大致相同。但是,在公约的英文文本中,第2款规定各国履行在先协议的义务时,采用的措辞是“should”(可以)而非“shall”(应当),有人据此认为,公约并没有给当事国施加强制性义务,要求在遵守公约一般原则的基础上履行在先协议,而只是鼓励或推荐当事国这样做。[17]而公约法语文本中所使用的措辞,却明确表明当事国有此义务。此时,公约冲突条款由于英文和法文文本的不一致而模糊不清,这两种文本又具有同种效力。[18]这就需要对冲突条款进行解释。通过对该条款的观察,我们发现,如果将其解释为没有对当事国施加强制性义务,就无法解释为什么仅仅要求当事国在履行将来协议中必须遵循公约一般原则,但履行先前义务的方式却不需要遵循,这两者所受到的不同待遇实在令人费解,这也不符合国际公约冲突条款的一般实践,公约的一般原则也会因此遭到破坏。进一步地看,如果公约有不施加强制性义务的意思,完全可以采取其他的方式明确说明,而不需要玩这种文字游戏。这些情况都表明,对于《联合国海洋法公约》第237条第2款的理解应该参照法文文本的含义,即此时公约仍然要求当事国以符合公约一般原则的方式履行其在在先协议中承担的义务。
3.相关条约中缺乏冲突条款时
在条约中没有冲突条款时,后法原则与特别法原则如果在适用上发生冲突,何者应该优先?对此,有两种看法:一种看法认为后法原则应该让位于特别法原则;[19]另一种观点则认为,在确定国际法规则缔结时间实属不可能或显属荒谬的情况下,特别法原则才应该优先于后法原则适用。[20]还有学者进一步地认为,特别法原则不能够推翻《公约》第30条规定的后法原则,先产生的规则是特别法这一事实,不应当妨碍后产生的一般法规则获得优先适用。[21]笔者认为,后法原则与特别法原则作为两种解决条约冲突的方法,各自都有其适用的条件和范围,但最终目的都是为了解决条约冲突,因此,在两者发生冲突时,很难从整体上对何者优先适用的问题进行界定,而只能根据冲突的具体情况,在个案中决定适用何种方法来解决冲突。
四、后法原则与特别法原则在适用中的冲突——国际条约与国际习惯法的视角
国际条约与国际习惯构成了现代国际法最为主要的法律渊源,但它们之间并不存在明确的效力等级关系。对于属于相同事项的国际条约与国际习惯法来说,国际条约可能会作为更特殊、更具体的规定而优先适用。但是,这种以特别法原则为基础的处理方法在实践中仍然可能与后法原则的精神发生冲突,即如果在国际条约制定之后,又出现了新的与该条约不符的国际习惯法,后续习惯法因此会与在先国际条约发生冲突。[22]具体而言,在这种情况下,似乎国际条约的规定是先法,新产生的国际习惯法是后法,如果把后法原则推广运用于条约与习惯法的关系上,似乎此时国际习惯法应该优先,但考虑到国际条约相对于国际习惯往往会被视为特别法,因此两者之间的适用问题并没有那么简单。