第一,在程序制度上,以案件审理中最低限度的“公开、对席、口头、直接”原则为底线的程序保障。非正式开庭源于实践,但又高于实践中某些不具有底线程序保障的行为,使之既能在司法实践中得到真正运用,又能引导司法实践中的不符合最低程序保障的行为。
第二,在程序运作上,如同实践中发现的非正式开庭的运作机制一样,必须包括至少是一次正式的开庭程序并保障开庭的实质性。因此,必须与“完备程序”交替使用,使得非正式开庭的实践绝不会解构程序。
第三,在程序功能与效用上,由于非正式开庭更关注纠纷的实体解决,故正式开庭与非正式开庭的结合运作能够促进实体正当性,而又不至于损害程序正当性,有利于实体正当性和程序正当性更好地结合。
第四,在程序观念的转变上,通过非正式开庭底线的程序保障的实践运作,引导人们树立底线的程序观念。事实上,程序只有在司法实践与社会生活中的得到真正运用,才能融入人们的日常生活,才可能改变观念,也才能建构程序本身。
六、进一步的思考:中国的法治路径与社会转型
在存在结构性矛盾的民事审理模式的运作过程中,法官会逐渐形成或领悟以两面性应对两难性的生存之道,但内心却可能深深隐含着对程序与法治的信仰危机。这样一种危机的客观基础,就是民事审理模式中的程序因素会不断地受到非程序化因素的解构,以至于最终无法树立对程序与法治的信仰,法律永远是政治的婢女,法治永远是一个遥不可及的梦想。[24]确实,这一语道出了内在矛盾的审理模式以及司法体制可能存在的潜在危险,而在变幻莫测的制度流变中,我们困惑,彷徨,矛盾,痛苦,甚至丧失了对法治的信仰。
这是一种悲观主义的论调,既然法治是中国的必然选择,既然我们可以把握民事审理模式演变的基本规律,那么未来的演变方向完全可以掌握在我们自己手里,我们应该怀着对国家、民族、社会、人民的高度责任感,成为法治建构的积极的“行动者”。
民事审理模式中蕴含的结构性矛盾,使得具体的制度安排,一时会偏向程序性因素,一时又会偏向非程序因素,但从发展的角度分析,其中的非程序性因素,却是不断向程序性因素靠近的。因此,从总体上分析,这是一个以程序、法治为最终目标的螺旋式上升或者波浪式前进的过程,这预示着中国的程序与法治建构的曲折路径。为什么不是一帆风顺的过程?笔者认为这最终是由我国社会转型的路径所决定的,国家根据社会转型中产生的矛盾,为保障社会的稳定,决定退出或者进入社会;反映在司法体制中,就是政治色彩与法律色彩的强弱变化,而这又直接决定民事审理模式中的具体制度安排。
从时间的维度分析,审理模式中的非程序性因素是在向程序因素漂移的。一个明显的变化是,无论我们现在如何强调马锡五审判方式,现在的马锡五审判方式绝不会再回到从前的马锡五审判方式。2005年9月最高法院通过的《关于全面加强人民法庭工作的决定》,最高法院负责人特别指出与传统两便原则不同的“新两便”原则,即“坚持便于当事人诉讼,便于人民法院依法独立、公正和高效行使审判权的原则”。[25]因此,无论审理结构如何侧重于程序因素与非程序因素,[26]审理模式的总趋势是朝更注重程序的方向发展,如笔者提出的民事审理模式在建国后到当前大致经历了三次变化:依次是建国后到“文革”的“马锡五审判方式+坐堂问案”,“文革”后到审判方式改革之前的“马锡五审判方式+正式开庭”,审判方式改革之后的“非正式开庭+正式开庭”,每一次都比以前更注重程序。[27]看一看自改革开放以来的变化,我们不是已经在进步吗?这些进步,除去社会转型的影响,我们自己的“行动”也深深促成了这一“结构”的形成,所以我说未来的方向掌握在我们自己手里,我们应该成为积极的“行动者”。