第四,从国家与社会的关系分析,这样的审理模式使得国家对于社会而言具有极大的主动权,国家藉此模式可以“攻守自如”,根据社会转型中凸现的矛盾控制退出/进入社会的方向与程度。
(三)法官面临矛盾的分析
为什么法官会面对这样的矛盾?矛盾背后的深层原因是什么?这需要我们以更广阔的视界进入更深远的社会背景,进入社会转型与法治建构的层面。
自上世纪八十年代以来,以经济层面的改革开放为契机,我国开始进入一个巨大的社会转型期,目标是构建一个现代化的民族国家。一方面,社会转型的过程同时就是国家退出社会的过程,这是社会转型的内在含意。另一方面,在转型的过程中,会产生各种矛盾与问题,如何顺利、有效解决这些矛盾是国家在社会转型中的一项基本任务。理想状态是,司法(作为国家的代表)以消极的姿态完全依靠程序解决纠纷,但由于程序的正当性不充足,这样一种程序的技术性解决往往无法真正消解矛盾,以至于矛盾有蓄积和激化的危险。国家为保障转型的顺利,不能将转型中产生的矛盾完全交由社会承担,因为有可能会导致社会的解体,反过来又影响国家的安全,因此不得不由国家来承担,司法又应该重视实质性地纠纷解决,国家又要重新进入社会。
作为国家的代表,司法要退出社会,必须强调程序正义,强调法治,强调当事人主义,强调社会对纠纷的程序解决的认同,强调司法的消极;而在矛盾突出的时候,又必须强调纠纷解决,强调实质正义,强调解决矛盾以构建和谐社会,重视调解,司法积极主动地消解社会矛盾,司法又要进入社会。司法既要退出社会又要进入社会的矛盾状态,或者表现为司法既需要建构程序法治又要实质性地解决纠纷的两难状态,是法官面临矛盾的深层原因。不过,由于法官和司法承受了它们目前所无法承受的重压,[12]同时也意味司法正面临着一个大的发展机遇。[13]
四、法官如何解决矛盾:“司法之道”
(一)矛盾的解决
如何解决矛盾,本质上可以归结为法官如何对待程序与实体。制度一方面要求法官必须严格依照程序办案;一方面又要求法官必须照顾人民群众“重实体轻程序”的现实情况,重视纠纷的实质解决,不能那么机械地依照对纠纷的实质解决有碍的程序制度。故而,法官需要在制度的程序要求与纠纷的实体解决之间尽可能地两全,而非正式开庭的实践,在这样的背景下,不仅在实际中难以避免,甚至成为法官应对矛盾的策略。而正是非正式开庭的固有特征,以及非正式开庭与正式开庭结合运作的独特方法,最大程度地消解了法官面临的矛盾。
所谓非正式开庭,指在实质和功能上类似开庭审理,至少具备最低限度的“公开、对席、口头、直接”等开庭的基本要件,但又不完全符合正式开庭所应具备的其他程序要件,司法人员召集当事人双方进行案件审理时,未严格依正式法律的程序要求,而无意或有意以各种非正式的做法,提供原告主张和被告抗辩的机会、出示证据和质证、组织当事人对事实或法律问题进行辩论、寻求调解或和解等,旨在查明事实和解决纠纷的诉讼活动。[14]非正式开庭的本质特征是,符合开庭的最低程序保障,但最大限度地着力于纠纷的实体解决,即程序与实体的“两不误”。非正式开庭实际上渊源于马锡五审判方式,并不同程度地继承了马锡五审判方式的非程序化、调查研究、重视调解的三大内核,较马锡五审判方式更注重程序,是它的现代转型。[15]
法官在司法实践中究竟如何运用非正式开庭的方式呢?根据我们的实证调查,法官在司法实践中采取交替运作的方法,一方面运用正式开庭,满足制度对于程序的要求;而另一方面,运用更贴近群众的非正式开庭方式弥补正式开庭在解决纠纷方面的不足,满足纠纷解决的需要。其一般的运作模式是“一次正式开庭+若干次非正式开庭”,[16]这是自一步到庭改革之后,民事审理结构形成“更少正式开庭+更多非正式开庭”的典型表现。[17]