大量的除证明责任规范以外的实体法规范不能直接用来分配具体案件中的证明责任的原因可以总结为三点。第一,事实有正反两面状态,根据实体法,事实的两面状态分别产生互相对立的法律效果。假设事实的一面为A,其实体法律效果为B,事实的另一面为a其实体法律效果为b。要实现证明责任的分配,要么让主张法律效果B的当事人对事实A承担证明责任,而主张法律效果b的当事人不承担对事实a的证明责任;要么让而主张法律效果b的当事人承担对事实a的证明责任,而主张法律效果B的当事人对事实A不承担证明责任。那么证明责任到底如何分配呢?实体法没有提供直接的答案。第二,实体法往往在规定了某种事实将产生一定的法律效果的同时,规定如果有另外的事实存在则该法律效果不能成立或者归于消灭。按照证明责任分配一般原则,主张一定的法律效果的当事人应当证明依法可以导致该法律效果的事实,那么他是否还应当同时证明另外的能够导致法律效果不能成立或者归于消灭的事实不存在呢?实体法同样没有直接答案。第三,根据实体法,一定的实体法律效果的发生通常既需要具备一般的事实要件,也需要特别的事实要件。比如技术开发合同成立不仅要具备合同成立的一般要件,同时还必须同时具备技术合同成立的特殊要件。要么,主张一定法律效果的当事人是只需要证明特别的事实要件呢,还是同时证明一般要件事实和特别的要件事实?另外,这两种事实如何区分?实体法还是没有直接答案。
正是由于实体法通常不能为具体案件的证明责任分配提供直接答案,这就需要借助于证明责任分配理论的转化作用,从实体法当中提炼出具体的证明责任分配规则,从而实现证明责任分配一般原则的适用。并非所有的证明责任分配理论都可以作为适用我国证明责任一般原则的理论方法。证明责任分配一般原则的一个根本特点就是主张从实体法角度分配证明责任。在各种证明责任分配理论中,统称为“待证事实分类说”的“消极事实说”和“外界事实说”都主张根据待证事实证明的难易程度分配证明责任,[7],而不考虑实体法的作用,显然不能作为适用证明责任分配一般原则的理论方法。可以选择的学说是统称为“法律要件说”的那些学说,包括:“基础事实说”、“特别要件说”、“因果关系说”、“完全性说”、“法律要件分类说”以及“新法律要件分类说”等。(注:我国学者习惯将卢森贝克的学说称为“法律要件分类说”,但正如张卫平教授指出的,卢森贝克的学说应称为“规范说”,属于法律要件分类说的一个分支,而基础事实说和特别要件说、因果关系说、完全性说等都应当归入法律要件分类说(参见张卫平.诉讼构架与程式[M].北京:清华大学出版社,2000.287.)。本文遵照我国学术界的习惯表述,仍将规范说称为法律要件分类说,而将上述的各种学说统称为“法律要件说”,以免混淆。)这些学说的共同之处是认为主张权利者,应当对权利根据的事实负证明的责任;对方则应对权利妨碍的事实或者权利的消灭的事实负证明的责任[8]。这一共同之处与我国证明责任分配一般原则吻合,说明凡属法律要件说的分配理论都具备作为适用我国证明责任分配一般原则的理论方法的基本条件。