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《保护和促进文化表达多样性公约》视角下WTO文化贸易争端的解决

  

  同时,CCD规定的相关措施还可能与WTO最惠国待遇相冲突。根据CCD第12条第5款的规定,缔约方应致力于加强双边、区域或国际合作,为促进文化表达多样性创造有利条件,这主要是为了“鼓励缔结共同生产和共同销售的协议”。第16条规定:“发达国家应通过适当的机构和法律框架,给予发展中国家的艺术家和其他文化专业人员、从业人员,以及文化产品和服务以优惠待遇,从而促进与发展中国家的文化交流。”可见,这些条款的实施将失去平等性,使得一些成员国不能获得同等待遇,这与WTO最惠国待遇相冲突。


  

  所以,在文化与贸易冲突的情况下,如果冲突方既是WTO成员又是CCD成员,一方会利用CCD的相关规则以对抗另一方提出的自由贸易规则。故而,CCD扮演着平衡WTO的角色。


  

  (三)CCD对WTO文化贸易争端外交方式解决的影响


  

  在国际文化贸易领域,由于CCD的存在,使得争端的外交方式解决变得更为可行。CCD的争端解决机制主要体现在其第25条上,根据第25条,在争端发生时,争端方首先应通过双方谈判解决。谈判失败后,应共同寻求第三方作斡旋或调停。在第三方斡旋或调停也不能解决争端的情况下,争端应诉诸CCD调解委员会。所以,CCD的争端解决机制建立在谈判、斡旋、调停以及调解的基础之上,是一种非讼机制。


  

  在争端方既是CCD成员又是WTO成员的情况下,有学者指出,争端方宁愿选择CCD下的对抗和强迫程度都较弱的争端解决机制来解决争端。[27]但是,争端也可能被提交到WTO。在争端被提交到WTO的情况下,根据CCD第20条第1款第2项的规定,“缔约各方在解释或适用其为缔约方的其他条约或承担其他国际义务时,应考虑本公约的相关条文。”当成员的文化政策措施与WTO中贸易自由的原则相冲突时,缔约方对CCD和WTO相关原则的解释和适用问题便呈现在专家组面前。根据DSU第3条第2款的规定,“依照解释国际公法的惯例澄清DSU附录1所列各项协定的现行规定”是DSB的功能,也是专家组和上诉机构的义务,同时,根据《维也纳条约法公约》第31条第3款规定,条约的解释不仅要考虑条约本身,还要考虑到“缔约各方之间之后订立的关于条约解释和条款适用的协定”,以及“可适用于缔约各方之间的任何相关国际法规则”。事实上,在美国虾案中,上诉机构已经多处适用几个多边环境协定(包括《海洋和生物多样性公约》),甚至适用了争端各方都不是签字国的一些协定。[28]多数学者认为,非WTO规则可以作为解释有关WTO规定措辞的参考,且所参考的非WTO规则不得与WTO协定相抵触。除此之外,WTO争端解决机制不得适用非WTO规则。但也有学者主张,通过DSB的解释,非WTO法的相关规则也将可能适用于WTO的案件。[29]因此,专家组和上诉机构在裁决时,是否适用CCD和怎样适用CCD并不确定。更重要的是,不通过CCD而直接诉讼到WTO本就是对CCD的放弃,申诉方将承担重大的主权成本。因此,与把案件交由第三方作不确定的裁决相比,争端方更愿意选择自己可以控制过程和结果的外交方式解决。


  

  在双方都是WTO成员,而其中只有一方是CCD缔约方的情况下,CCD对该方的意义同样重大。一般而言,在多边机制下,争端解决方法的选择不仅要考察争端双方的利益关系,还要考察争端解决的结果对其他国家的影响。如果这种影响于他国有利而于己不利,则当审慎选择争端解决方式。在WTO争端解决机制中,如果双方通过裁决方式解决争端,一旦CCD缔约方败诉并被要求修改争议措施,则其他CCD成员便可能因此而搭上便车。反之,通过外交方式解决争端,CCD缔约方可以把不利影响限制在争端双方之间,从而避免了其他CCD缔约方利用WTO裁决搭便车的现象。其他CCD缔约方若想就争议措施挑起争端,则须回到CCD非讼争端解决机制中来。因此,从防止搭便车的意义上而言,CCD缔约方应选择外交方式解决争端。


  

  三、中国出版物和音像娱乐制品案的影响



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