中国海外投资保护与国家契约问题
何力
【摘要】中国急速成为海外投资大国。中国企业在海外资源投资中采用的国家契约具有一定的法律风险，从维护中国国家和企业利益出发，我们有必要重新审视中国国际经济法学及投资法理论和实践中关于国家契约的立场。本文从以下几个方面展开论述：第一，国家契约与中国海外投资中的国家契约状况；第二，国家契约与卡尔沃主义；第三，国家契约的国有化风险；第四，中国在国家契约问题上的利益和立场；最后，就中国海外投资的国家契约问题提出具体的结论和建议。
【关键词】国际投资法；海外投资；投资保护；国家契约
【全文】
近年来中国的国际投资战略已经发生重大的历史性变化，即从改革开放以来以引进外资为核心的“请进来”战略转变为引进外资和鼓励向海外投资的“请进来”与“走出去”并进的战略。在金融危机的催化下，中国海外投资数量大量增长，已经基本与外国向中国投资旗鼓相当。紧接而来的是这些中国海外投资如何能够得到保护的问题。其中，若干中国海外资源投资采用了国家契约的方式。这些采用国家契约的中国海外投资具有什么风险？如何进行合理的应对？目前在中国这还是一个盲点，有必要成为中国国际经济法及投资法的一个新课题。本文准备就国家契约与中国海外投资、国家契约与“卡尔沃主义”及国有化、中国在国家契约问题上的利益和立场以及应该采取的对策等问题展开论述。
一、国家契约与中国海外投资
国家契约（state contract）也叫经济特许协议（economic concession），是指一个国家（政府）给予外国投资者（自然人或法人）特别许可的法律协议，约定投资者在一定期间，在指定地区在一定条件下享有专属于国家的某些权利，从事公用事业建设或自然资源开发等投资的特殊经济活动，其规定内容为投资者应该向东道国政府交纳报酬的金额与支付方式，并确定投资者在投资开发及经营等活动中应遵守的准则。[1]
国家契约不同于一般的关于国际投资的商事合同。后者的双方当事人都是私人公司，即外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同。这是纯粹的私法性质的国际商事合同，主要有合资投资合同、合作投资合同、跨国并购合同等等。而前者的一方当事人是国家或政府（或其授权的公法法人），并且契约的依据是国家的主权，因而缔约双方的法律地位并不是平等的。国家一方是以主权为后盾的政府，而另一方则是接受政府特许的外国私人公司。因此，国家契约也不同于主权国家之间签订的政府间的国际协定。后者则是典型的国际条约。
国家契约在国际投资领域中比较常见。它主要有BOT（Build-Operate-Transfer的缩写，即建设－运营－移交）合同、外国投资商与东道国合作勘探或开发自然资源合同。BOT合同主要是东道国政府将某些项目特许给外国投资者，由其融资、建设，并约定一定年限的经营权和收益权，约定期满后将该项目无偿移交给东道国政府。[2]而合作勘探或开发自然资源合同是在国家的经济主权下特许一定的外国资源开发企业，在该国制定区域内勘探、开发自然资源，所获得收益由合同双方按比例分享。
