除了合同形式以外,我国还对CISG的第1条第2款作出了保留。因此,对于营业地在不同国家的当事人缔结的货物销售合同,当事人在中国起诉而根据国际私法规则适用某一缔约国的法律时,CISG不应该被适用。法院会主动援引这一保留来避免CISG的适用,除非当事人明确选定了CISG为适用的法律。考虑到最高人民法院在国际商事领域的法律适用所采取的非常开放的态度,可以说法院对当事人选择CISG为适用法律还是会很支持的。
(2)《民法通则》第142条中的“不同”二字也涵盖了以国际条约填补我国法律空缺的情形:对于某些特定事项我国法律没有规定但我国批准的国际条约对此作出了规定的,法院可以直接适用有关的条约
例如,乘客与某航空公司订立合同,但实际承运人并非合同中的航空公司,乘客据合同是否有权直接起诉实际承运人?对此,我国的《民用航法》和《合同法》都没有作出相关规定。但是,1955年在海牙颁布的就1929年的华沙《统一国际航空运输某些规则的公约》的修改议定书(以下简称海牙议定书)[10],和1961年在瓜达拉哈拉签订的《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约》(以下简称瓜达公约)都对这一问题作出了详细的规定。因此,对于乘客提起的与非缔约承运人(实际承运人)之间的诉讼,我国法院可以直接适用海牙议定书和瓜达公约的有关规定。
阿卜杜勒?瓦希德(Abdul Waheed,以下简称阿卜)诉中国东方航空股份有限公司(以下简称东航)就是一起典型的国际航空旅客运输合同案。法院认为阿卜和国泰之间成立了国际航空运输合同。而根据《瓜达公约》第1条第3段的规定[11],法院认为东航也担任了实际承运人的角色。同时,根据《瓜达公约》第7条的规定[12],法院认为阿卜可以选择缔约承运人或者实际承运人或者两者一起作为追究因实际承运人所承运航段所产生的赔偿责任的起诉对象。而且,因为阿卜是在上海购买的机票即国际航空运输合同的订立地是上海,根据《海牙议定书》第28条和第32条的规定,浦东法院对该案具有管辖权。在确定了准据法和管辖权后,法院判决,因为东航未按照《海牙议定书》第19和20条的规定为避免阿卜的损害而采取一切必要措施,所以东航要赔偿阿卜因此遭受的损失。二审法院上海第一中级人民法院维持了原判。
有趣的是,虽然在阿卜的机票背面有一准据法条款认定华沙公约为该航空运输合同的适用法律,一审和二审法院却都没有以此准据法来作为适用华沙公约和它的修改书的依据。在判决中,法院肯认了案件的涉外因素,包括阿卜的外国公民身份和机票为国际机票;因而法院援用了《民法通则》第142条来肯定了华沙公约及其修订书在本案中可以适用。但是笔者认为,法院应该给予准据法条款更多的重视。法院应该直接肯定案中准据法条款的有效性并直接适用华沙公约,而不是把《民法通则》第142条作为适用华沙公约的法理基础。据笔者猜测,本案的审理法院不重视准据法条款是因为航空机票是航空公司预先拟定的格式合同,乘客并不可以就机票内容进行磋商,由此造成的合同当事人自治权的缺位令法院不愿贸然在本案中直接适用准据法条款。因此,法院会认为援用第142条来适用华沙公约不会引致更多的争议。本案还引发了一个问题:在何种情形下,法院才会不援用《民法通则》第142条,转向投向当事人已经充分磋商并同意的准据法条款来适用国际法?