相对来说,根据可废除规则多少还是存在有罪推定之嫌的。我国有学者在指出四要件犯罪构成体系存在的“先判后审”之不足的同时,认为大陆法系递进式犯罪构成模式中的构成要件符合性、违法性、有责性环环相扣,层层递进,形成一个过滤机制,具有保障辩方的“话语权”的结构性优势,否定了检察机关拥有绝对的进攻地位,能够很好地体现控、辩双方的攻防转换关系。言外之意,四要件犯罪构成体系容易导致“先判后审”现象,存在有罪推定之嫌疑,而德、日三阶层犯罪构成模式体现了“先审后判”的定罪逻辑,有利于贯彻无罪推定。[54]笔者认为,这种观点值得商榷。无罪推定乃是:任何刑事被检举人,在他的有罪未被依照对于他的基本权利(包括诉讼权利在内)有合理保障的法律原则或规定及法定程序证明前,认为无罪。[55]与有罪推定相反,无罪推定以遵循法律原则、规定以及法定程序为基础,强调定罪必须经过司法机关依法判决,它与是否通过犯罪构成要件判断的严密逻辑以及控辩双方的激烈对抗之间,不存在因果关系。从德、日犯罪构成体系的特征来看,构成要件符合性作为一个观念的犯罪形象,预设了一个广泛的“犯罪圈”,反而存在有罪推定之嫌。理由在于,根据构成要件符合性,符合构成要件的行为被认定为观念的犯罪,除非辩方证明存在违法阻却事由或者责任阻却事由,否则就据此认定为犯罪。考虑到违法性与有责性乃消极的出罪要件,与作为积极的入罪要件的构成要件符合性存在性质上的不同,从证实犯罪成立的积极方面考量,构成要件符合性无疑预设的是一个推定的犯罪观念形象,这在辩方放弃出罪权利的情况下,很容易诱发有罪推定,不利于贯彻无罪推定。例如,甲未满14周岁(外表像成人)杀人,又觉得人生了无意义,在控方根据构成要件符合性指责其犯有故意杀人罪时,甲万念俱灰不予否定。此时,由于甲放弃辩解,不对出罪进行抗辩举证,即不证实存在责任阻却事由,则甲将被认定为犯有故意杀人罪。这种情形下根据构成要件符合性认定甲犯有故意杀人罪,就存在有罪推定之嫌。[56]总之,从入罪的角度来看,德、日犯罪构成体系是一种并不充分的犯罪判断方式,它不但不利于贯彻无罪推定,反而存在有罪推定之嫌。
(三)机器的犯罪构成之利弊
1.入罪与出罪具有开放性且不同步,在节省司法成本和提高司法效率方面实现均衡。
机器的犯罪构成是由总到分,通过排减犯罪观念形象--符合构成要件的行为类型中的非犯罪成分,最后形成一个瘦身、确切的犯罪模型。在此过程中,不但构成要件符合性具有开放性,违法性和有责性同样具有开放性。首先,机器的犯罪构成中作为入罪的观念的犯罪形象具有开放性。这种观念“犯罪”,在大陆法系国家被称为构成要件符合性或典型事实、事实要件等,在英美法系国家通常被称为犯罪本体要件。以德、日的构成要件符合性为例,“在三阶段评价的架构下,构成要件被视为对法律赋予刑罚效果行为之抽象要件描述,其所凸显的,仅是行为的外在意义,也就是作为标明个别的犯罪的类型(Deliktstypus)而已,在此种意义下,构成要件是不法行为的类型化要件。”[57]作为一个行为类型,构成要件包括所有将罪与非罪区分开来的以及影响处罚高低的要件及要素。从“法无明文规定不为罪”原则出发,构成要件的范围是由法律关于可罚性前提条件的规定所确定的,包括了所有将罪与非罪区别开来以及影响处刑高低的法定要求。[58]其次,机器的犯罪构成中的出罪要件也具有开放性。以德、日犯罪论体系中的违法性为例,其通常被理解为违反某种法的规范或对法益的侵害。违法性并不限于刑法规定,只要符合“违反某种法规范或者侵害某种法益”的要求便可,极具开放性。“夫违法者云,若单从形式上观察之,不外为实定法之违反,所涉范围甚广,刑法故不待论,即其他公法及私法,亦不论其为成文法、不成文法,无不与违法之认定有关,故违法与否,必贯通国法之全部体系而后可得言之,刑法与其他实定法恒维持相同观念,未有刑法之所认为违法,而他法以为不然者。”[59]机器的犯罪构成之入罪与出罪的开放特征,使得司法人员只要根据刑法规定的构成要件,将现实中等待评价的行为与之相对照,无需考虑其他因素(诸如行为的社会危害程度等),就完成了犯罪认定的第一步,大大节省了司法成本,提高了司法效率。
与机体的犯罪构成不同的是,机器的犯罪构成在入罪时,必须遵循严格的研判次序,各构成要件和要素需要在各就各位的情况下,按照一定的逻辑顺序接受阶层性分析。只有在全部阶层的犯罪成立要件和要素都充分满足,并且不存在相应要件要素的阻却事由时,犯罪才宣告成立;在出罪时,也必须遵循严格的出罪要件和要素的判断顺序,先判断构成要件有无充足,再判断是否存在违法阻却事由,最后判断是否存在责任阻却事由。因此,犯罪成立的各要件或者要素是否遵循严格的认定和判断次序,是犯罪论体系中的一个核心问题,直接影响犯罪构成理论体系的科学性与合理性。否则,将违背机器的犯罪构成理论体系的本质,不但严重影响司法公正与效率,还会造成理论体系本身的崩溃。
不过,机器的犯罪构成的出罪与入罪不同步,又有不利于提高司法效率和实现司法公正之处。在入罪上,机器的犯罪构成具有兜底性,一次性地将符合构成要件的全部行为纳入犯罪评估范畴。在出罪上,机器的犯罪构成比较特殊。以违法有责类型说为例,虽然构成要件符合性的入罪功能与出罪功能具有同步性,但由于违法性是经过构成要件符合性推断出来的,在内容上无任何实质的入罪要素,只能通过违法阻却事判断出罪,故违法性的主要功能是出罪,这种出罪判断必须在构成要件符合性判断之后进行。至于有责性判断,则必须在构成要件符合性和违法性判断之后进行。入罪与出罪之间的严格次序,显然不像机体的犯罪构成那样,可以直接通过出罪要件排除犯罪成立,完成出罪评价,这又不利于提高司法效率。