如前所述,机体的犯罪构成体现的是诉讼的综合规则,所有要件的举证责任全部在于控方,体现的是对无罪推定原则予以充分、彻底的贯彻的态度。通常,被告处于无罪推定的庇护之下,无需对与案件有关的事实和证据进行任何指证,直到全部事实与证据证实他是有罪的。“因为被告在被证明有罪之前是被假定无罪的(一个在私人纠纷中可能毫无意义的假定)……挑战着责任的每一个前提,辩护方不需要特别地提出没有‘认罪与避免’的主张。”[44]在诉讼的综合规则的呵护下,辩方的有利之处在于,只须选择沉默就足以掌握主动。有学者认为,我国犯罪构成模式采取综合一体化犯罪认定模式,重视控诉机制而轻视辩护机制,没有给予被告人利用违法阻却事由或者责任阻却事由进行充分辩护的机会,无法实现“法庭话语权的平衡”,不能体现控辩双方的对抗过程和刑法的人权保障机能。[45]笔者认为,这种观点实在牵强。控方在进行积极的有罪评价和确证时,辩方的沉默权无疑是利己的,他没有必要进行多余的辩护。再者,辩方完全可以根据事实和法律,针对不符合犯罪构成的各种情形提出事实和证据,对有罪指证进行无罪抗辩。这种权利,在我国宪法以及刑事诉讼法中业已明确。如宪法第125条规定,“被告人有权获得辩护”;刑事诉讼法第11条规定,“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护。”正是由于辩方在被确定有罪之前不需要承担任何举证责任,而有罪指控则要求控方在证明被告行为构成犯罪时不但负有完全责任,而且必须保证准确,这更便于充分发挥刑法的人权保障机能。
当然,在机体的犯罪构成中,由于承担完全的举证责任,控方必然要投入更多的人、财、物力。同时,所有举证责任的完成,需要花费更多的时间才能做到。这对控制犯罪来说多少有些制约。另外,在辩方不承担任何举证责任的情形下,国家所承担的认定和惩罚犯罪的任务是最重的,刑法的秩序维护机能之发挥所受的制约也最大,这对贯彻刑法的秩序维护机能稍显不足。不过,由国家公诉机关作为控方完成全部举证责任,旨在通过公力而非私力完成犯罪评价,避免了私力与公力的较量,这对实现司法公正是有利的。
五、德、日犯罪构成:机器模式
(一)德、日犯罪构成的机器性
日本刑法学者大塚仁在对德、日三要件阶层式犯罪论体系(犯罪构成)进行评价时,曾经提出一个重要标准,即逻辑性;[46]这里的逻辑性是指犯罪构成要件本身设置的科学性和犯罪构成要件之间的位阶性,犯罪构成要件之间的位阶关系是犯罪构成的逻辑性的应有之义。[47]受自身的逻辑结构、阶层体系的特征决定,德、日三要件阶层式犯罪构成的各犯罪构成要件具有各自独特功能,任何要件即使脱离犯罪这个“母体”仍具有实质意义。例如,作为违反法规范以及侵害法益的一种价值评价,违法性就具有自身独立的价值蕴涵。无论从客观上还是主观上、形式上还是内容上,违法性均具有自己的内容,不仅可以用来评价行为的罪与非罪,还可以评价其他事物。有责性也是如此。因此,以德、日为代表的三要件阶层式犯罪构成,各个要件具有自己独立的地位和功能,就像一台机器完整的组成部分一样,能够完全拆卸下来。从“机器”上被拆卸下来的各个“部件”,并不因为脱离“母体”而丧失应有功能,仍然可以单独完成对事物的评价,这与机体的犯罪构成存在明显的不同。因此,把这种犯罪构成叫做机器的犯罪构成,是比较合适的。
(二)机器的犯罪构成与诉讼的可废除规则
可废除规则通常由二元化的犯罪构成要件模式设置,其实质在于将说服责任转移给辩方,通过不完整的规则说明犯罪标准的愿望并塑造自己的特性。[48]可废除规则要求犯罪构成要件在形式上区分为入罪要件与出罪要件。控方要想说明犯罪成立,只须对入罪要件查明证实便可;辩方需要承担出罪的举证责任。在普通法系中,对这种废除的条件使用的术语是“认罪与避免”。被告在承认原告所请求的事实是真实的情况下,通过提出一系列的例外情形,来避免自己的行为被牵连于罪行中,以便开脱自己的罪责。[49]于是,控辩双方形成了“认罪”与“避免”的二元关系。在可废除规则下,入罪要件具有犯罪推定功能,且出罪要件的证明责任转移给辩方。在这种情形下,辩方在诉讼中必须针对被推定存在的犯罪构成要件提出对立事由,阻却犯罪成立。可废除规则减轻控方举证责任,迫使辩方积极与控方对抗。由于控方通常以国家力量为后盾,相对于辩方私力而言处于绝对优势地位,为了避免公权力滥用,确保公正,强调程序正当是必要的。
大陆法系诸国早先多采用综合规则,后来有些国家如德、日等,对可废除规则进行了借鉴。如1805年,普鲁士刑事法令就包含了一些把说服责任加于被指控方的规定,虽然这些责任产生于一个在本质上属于纠问制的审判制度。[50]日本学者小野清一郎是可废除规则的提倡者,积极主张举证责任合理分配。“在德国,以及在我国,有的学者提倡有举证责任。但是按照‘不能证明时要从有利被告方面去解释’的原则,全部举证责任都在检察官方面,不承认被告人的举证责任。也就是说,不承认举证责任的分配。……如此不加分配,只以一方有举证责任,实在不过是没有什么实际效益的概念。”[51]与提倡举证责任分配原则相对应,小野清一郎提出了违法有责类型说。中国学者认为,“犯罪的实体是违法的行为、行为者对此负有道义上的责任的行为,是违法且有责的行为类型。”[52]根据该构成要件理论,行为符合构成要件符合性,就原则上推定是违法的、有责的,如果不存在阻却违法或者阻却责任的事由,犯罪即成立。体现在举证责任分配上,“对于犯罪事实,检察官有举证责任。这里讲的犯罪事实……是在诉讼原因中被告人被追究责任的‘应当成立犯罪的事实’。……对于构成法律上的妨碍成立犯罪理由的事实,被告一方(被告人及辩护人)有举证责任。这些事实是犯罪构成要件以外的事实,它们的存在,就被称为有法律上规定的妨碍成立犯罪的理由。”[53]通过违法有责类型说,小野清一郎创立了时下日本通行的犯罪构成模式,完成了将部分举证责任分配给辩方的任务。