另外一个就是司法实践在积极探索的附条件不起诉、暂缓起诉等程序分流措施。这个问题实际上我们已经呼吁了很多年了,要扩大酌定不起诉的适用范围,要扩大检察机关的自由裁量权。我有一个基本的看法,就是公检法三家在承担侦查、起诉和审判职能过程中,刑事政策的主要实现者应当是检察机关。因为侦查机关首要的职责是收集证据、查明案件事实,试想如果侦查阶段就强调宽严相济,在事实没有查清的情况下就宽大处理,或者和解、私了,这显然是不合适的。而法院也要有一个公正的、中立的立场,不能偏向哪一方,如果法院要讲“从重从快、从严打击”那显然是不合适的,这就是法院要被动、消极的意思。所以检察机关是刑事政策的主要实现机关。如果某一个时期犯罪形势严峻,犯罪率居高不下,那么检察机关可能就要严格把握,加强追诉;否则就可以从宽把握,多采用附条件不起诉、暂缓起诉等措施。所以检察机关并不是一个案件“中转站”,而是要能动地体现刑事政策。要体现政策就要有裁量权,要摆脱一种僵硬的、教条的范式而追求起诉的合理性和必要性。在法律条件具备的情况下,就个案而言是不是要经过公诉追究其刑事责任,可以“公诉个别化”。过去大家可能只是听过量刑个别化,实际上公诉也可以个别化,例如日本的起诉犹豫制度等。所以宽严相济刑事政策为我们探讨多元地解决犯罪以及扩大检察机关的裁量权,为我们在公诉阶段搞一些制度创新提供了政策的依据和制度的空间。
(六)国家追诉权行驶的谦抑和适度
大家知道“谦抑”是一个刑法中的概念,刑法学家对这个概念谈的很多,刑诉法中谈论较少,并且只是这几年的事情。国家赋予公检法三机关追诉和惩治犯罪的权力,三机关为了惩罚犯罪有必要适用这些权力,但是要适度行使、谦抑行使,不要什么犯罪都将所有手段用尽。这一点对检讨现在的诉讼制度很有意义。例如有没有必要区分任意性侦查和强制性侦查,以任意性侦查为一般,以强制性侦查为例外?或者说现在的强制措施有五种,将来可能健全为八种、九种,在适用这些强制措施的时候是不是有罪就必捕呢?这里有一个比例原则,也就是谦抑、适度、必要。采取强制措施的力度与犯罪的轻重或者犯罪人的个人情况要相均衡。还有一个重要原则就是所谓“一罪不二罚”、“一事不再理”,是说不能因为一个事情对某人做出两次以上的处理。实际上我国还没有真正确立这一原则,尽管这是刑事诉讼里最基本的一个常识。例如司法实践中即使是疑罪从无了,但是日后发现了相关线索就再起诉,总之公权力一直在那里虎视眈眈,生怕漏掉犯罪或者打击不力。我认为公权力的行使应当有一个界线或者说边际。刑事诉讼中有“一事不再理”或者说“一事不二罚”,任何人不受两次以上的不利处罚,这就是对公权力的限制。
二、检察权的配置
尽管这个问题研究得比较多,讲起来也非常不容易,但由于这个问题也是我一直关注的,这里简单地谈点个人想法。检察权配置是一个大题目,我这里简单谈三个话题。
(一)职务犯罪侦查权
对这一权力国内有很多不同看法,大体上存在三种意见,一种是由警察行使,一种是另起炉灶成立类似廉政公署等机构,再一种就是由检察机关行使。我个人是赞成由检察机关行使职务犯罪侦查权的。这是最符合中国国情也是最有效的。我国古代有御史,御史的重要职能就是对付贪官污吏的,所谓纠弹百官。从民主革命时期到现在建设社会主义法治国家,这项工作一直是由检察机关承担的。再看看检察机关的宪法地位,即法律监督机关,这就要求检察机关要保障宪法和法律的统一正确实施,同时担负起对国家工作人员权力的监督。在权力行使的原则上,宪法和法律要求和保障检察机关独立行使检察权,包括独立行使侦查权,试问哪个行政机关能够被赋予独立行使侦查权呢?法律从未规定公安机关独立行使侦查权,因为公安机关是个行政机关,行政机关本身就要求上命下从、首长负责。所以独立行使检察权就是检察机关行使职务犯罪侦查权的一种保障。再看看职务犯罪侦查权行使的对象,都是些曾经掌握权力的人,这里的权力主要就是行政权力,所以当然就不能将职务犯罪侦查权混同于行政权了。何况检察机关还具有丰富的职务犯罪侦查经验。最后一点就是司法资源的配置问题,再建立一个十几万人的机构显然是不现实的。