有学者认为,《物权法》第191条规定了涤除权制度;[24]572-573也有学者对此提出不同意见,受让人是必须在代为清偿债务消灭抵押权后,抵押人方可转让抵押物。这种规定更像一种义务的赋予,而非权利的授予,因此这种所谓的权利并非真正意义上的涤除权。[25]
笔者认为,这里首先需要厘清的是涤除权以及代位清偿之间的区别,就前引涤除权的概念,我国法上自无所谓涤除权的规定,相关论述实际上说明的是代位清偿,因为第191条第2款的表述是“代为清偿债务消灭抵押权”。代位清偿制度“一般来讲抵押权人通常是不选用的,当不动产抵押的债权额大幅度上升时,根据拍卖得到受偿,当债权额下降时,在代位偿还中收回债权也是不能预料的。所以,抵押权人,在拍卖几乎不能期待满足的情况下,想用这种价格来满足的时候才被使用”。[1]173而涤除权则是挑战抵押权人的制度,一方面,买受人有机会取得无负担之标的物;抵押权人也可以涤除价不合理为由,拒绝买受人的不合理低价涤除;另一方面,涤除权关于增价拍卖的规定,既可以防止买受人以不合理低价涤除,又可以防止抵押权人滥用拍卖申请权。有学者据此认为涤除权是最为合理的制度。[26]
笔者不以为然。就前文所述,在未经抵押权人同意的情况下,受让人所取得的是附抵押负担的抵押物的所有权,对于受让人而言,其欲取得清洁的、完全的所有权,自是需要清偿抵押物所担保的债务以涂销其上的权利负担。如仍需要按涤除权模式支付抵押物价值,在我国通常在抵押权设定时均低估抵押物价值的情况下,就意味着受让人需在清偿担保债务之外再行支付抵押物价值超过担保债务的部分,显然不利于受让人利益的保护。就抵押物的转让,受让人可能已经支付以下款项:第一,受让人不知道抵押负担情形下抵押物的交换价值;第二,受让人知道抵押负担及情形下抵押物超过担保债务的价值。无论属于上述哪种情形,要求受让人清偿担保债务之外的款项,均对受让人不利。
应当注意的是,抵押物受让人的代位清偿,是法律赋予其的一种保全自己权利的权利,而非义务。如果抵押物的价值小于担保债权时,受让人完全可以不行使代位清偿权,但由抵押权人行使抵押权(追及)即可。
六、结语
在解读《物权法》第191条时,大量的论述均集中于抵押物的自由转让将损及抵押权人的利益,并认为坚持抵押权的追及效力将破坏抵押物受让人的交易安全。这实际上是关注了问题的一面,但却忽视了另一面。在由物债两分而构建的民法体系之下,否认抵押权的追及效力,限制抵押物的流转,貌似保护了抵押权人和抵押物受让人的利益,保护了受让人的交易安全,但不可否认的是,否认抵押权追及效力本身,也否定了抵押权的优先受偿性在抵押物转让中的应有内涵,违背了“物尽其用”的立法宗旨,破坏了由物权公示公信原则所构建起来的交易秩序,从另一个方面损及了交易的安全。由此看来,唯有在体系解释、利益衡量解释等多种解释方法的合力之下,才能合理地破解《物权法》第191条之谜,还抵押物转让规则的应有内容。